Le projet de loi Pacte¹ prévoit notamment de modifier le dispositif relatif au contrôle des investissements directs étrangers (IDE) dans certains secteurs sensibles (art. 55). Cette volonté s’inscrit dans une tendance globale² partagée entre la défense d’intérêts stratégiques et le maintien d’une attractivité ouverte au monde.

Rappel du régime actuel

Si, conformément à l’article L.151-1 du Code monétaire et financier (CMF), les relations financières entre la France et l’étranger sont libres, certains de ces investissements peuvent être soumis à autorisation préalable du ministre de l’Économie. Pour l’essentiel, sont concernés les investissements et les opérations dans des secteurs de l’industrie et des services qui présentent un intérêt stratégique pour l’État provenant d’un pays tiers, d’un état membre ou d’une entreprise française contrôlée par un étranger.

Une première liste des secteurs d’activité établie en 2005 avait été étendue en 2014 à d’autres domaines par le décret Montebourg n°2014-479, l’idée sous-jacente demeurant de privilégier les intérêts stratégiques du pays plutôt qu’une approche économique des dossiers.

En cas de non respect des conditions, de lourdes sanctions sont susceptibles d’être encourues (notamment, jusqu’à cinq ans d’emprisonnement, amende égale au double du montant de l’investissement irrégulier et nullité de l’opération).

Un régime déclaratoire était aussi en vigueur.

Désormais simplifié (D. 2017-932, 10 mai 2017), le mécanisme prévoit une déclaration à la Banque de France pour les investissements de plus de quinze millions d’euros (CMF, art. R.152-3) et une déclaration de suivi pour les opérations autorisées (CMF, art. R.153-13). Par ailleurs, l’article R.152-1 prévoit certaines obligations déclaratives en cas de sortie de fonds hors de France par des sociétés françaises.

Que changerait la future loi Pacte ?

L’article 55 du projet de loi vise principalement à donner au ministre des pouvoirs plus étendus pour sanctionner le défaut d’autorisation préalable et préserver les intérêts nationaux tels que la faculté de suspendre les droits de vote de l’investisseur, de désigner un mandataire chargé de veiller à la protection des intérêts nationaux mais aussi d’empêcher l’investisseur de disposer des actifs ou de percevoir des dividendes.

Le montant des sanctions pécuniaires pourrait également être modifié, sans excéder la somme la plus élevée parmi les sommes suivantes : le double de l’investissement réalisé, 10% du chiffre d’affaires annuel de la société cible, un million d’euros pour les personnes physiques et cinq millions d’euros pour les personnes morales.

Il s’agit donc d’une loi de police administrative ayant pour objet de rendre l’action du ministre plus efficace en lui permettant de prendre des mesures conservatoires et de veiller à ce que l’autorisation qui a été donnée, si elle est conditionnelle, est bien respectée par l’investisseur.

Enfin, un amendement propose de confier un droit de regard sur les IDE à une délégation de parlementaires (art. 55 ter).

Là où le flou persiste

L’annonce visant à élargir la procédure d’autorisation préalable à des secteurs d’avenir tels que l’intelligence artificielle, le spatial, les drones, la robotique, la cyber-sécurité, le stockage des données ou encore les semi-conducteurs laisse entendre que Bercy aurait un droit de regard sur les investissements considérés comme stratégiques d’un point de vue industriel. Elle devrait faire l’objet d’un décret postérieurement à l’adoption de la loi Pacte.

Si le contrôle des IDE pour des technologies, telles que l’intelligence artificielle et la robotique qui peuvent avoir des utilisations civiles et militaires, paraît légitime, leur blocage pour des raisons de sécurité nationale ne devrait-il pas être un dernier recours, et non une première ligne de défense ? Outre le risque d’ajouter à la complexité du dispositif, l’efficacité d’une accumulation de garde-fous ne semble t-elle pas à long terme discutable en matière d’innovation ?

¹ Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises.

² Voir notamment au Royaume-Uni avec la récente publication d’un livre blanc (National Security and Investment – A consultation on proposed legislative reforms), aux États-Unis avec le Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA) mais également en Allemagne et en Australie.

Hugo Wincler, avocat, coporate/fusions & acquisitions et membre du China desk

Louis-Nicolas Ricard, Professional Support Lawyer

Vers un renforcement du contrôle des acquisitions étrangères – Article paru dans La Lettre des Fusions-Acquisitions et du Private Equity, supplément n°1479 du magazine Option Finance du 1er octobre 2018