Dans un arrêt remarqué en matière de prix de transfert, le Conseil d’Etat réaffirme la nécessité de mener une analyse fonctionnelle fine et précise, laquelle ne peut se cantonner à l’opposition simpliste entre les concepts d’entrepreneur principal et d’entité « routinière ».

• Sur l’analyse fonctionnelle et la notion d’entrepreneur principal

L’analyse de comparabilité est au cœur de l’application du principe de pleine concurrence qui repose sur une comparaison entre les conditions d’une transaction contrôlée et celles qui auraient été appliquées si les parties avaient été indépendantes et si elles avaient effectué une transaction comparable dans des circonstances comparables.

A ce titre, l’analyse fonctionnelle, qui consiste à déterminer les fonctions exercées par chacune des parties à la transaction, compte tenu des actifs utilisés et des risques supportés, est définie comme un des cinq grands facteurs de comparabilité mentionnés par l’OCDE et constitue la pierre angulaire de toute étude prix de transfert.

En effet, dans la pratique, l’analyse fonctionnelle permet (i) de sélectionner une méthodologie de prix de transfert appropriée eu égard aux circonstances de la transaction (à savoir, choix d’une méthode unilatérale avec une partie testée vs. choix d’une méthode de partage des bénéfices reposant sur le fait que chaque partie à la transaction apporte des contributions uniques et de grande valeur), et (ii) de construire des analyses économiques pertinentes (i.e. recherches de transactions / sociétés comparables).

C’est dans ce contexte que la doctrine administrative française fait référence à la notion d’entrepreneur principal qui est considéré comme « l’entreprise qui assume les risques principaux (qu’ils se concrétisent ou non) et qui prend les décisions stratégiques. En général, elle possède également les immobilisations incorporelles clés (marques, brevets, savoir-faire…) et supporte les dépenses y afférentes (recherche et développement, gestion des marques et de la publicité). Cette notion est importante car, au sein d’un groupe, l’entrepreneur principal reçoit la rémunération résiduelle, c’est-à-dire le bénéfice (ou les pertes) restant une fois que toutes les entités ont été justement rétribuées » ^[1].

Certes, cette notion n’est pas explicitement mise en avant au sein des Principes OCDE.  Toutefois, dans le cadre de l’application de méthodes unilatérales (i.e. la méthode du coût majoré, la méthode du prix de revente ou la méthode transactionnelle de la marge nette), l’OCDE précise qu’il est nécessaire de choisir une partie testée pour laquelle un indicateur financier est testé et qui généralement est celle dont l’analyse fonctionnelle est la moins complexe^[2].

Force est donc de constater que même en l’absence d’une terminologie claire et précise quant à la notion française d’entrepreneur principal, les Principes de l’OCDE reconnaissent une certaine dichotomie entre, d’un côté, une entité dite « routinière » faisant l’objet d’une rémunération de pleine concurrence sur la base d’une étude de comparables et, de l’autre, une entité recevant la rémunération résiduelle (bénéfices ou pertes).

Le Conseil d’Etat ne s’était jamais prononcé sur la dichotomie visée par la doctrine administrative auparavant et un contentieux d’espèce lui a donné la possibilité de le faire, via deux décisions du 4 octobre 2021^[3].

• Sur la position du Conseil d’Etat quant à la dichotomie entrepreneur principal / entité « routinière »

En l’espèce, le contentieux concerne le groupe suédois RKS, lequel dispose en France d’une sous-holding (SAS Holding SKF France) ainsi que d’une entité opérationnelle (SAS RKS France) qui fabrique des roulements sur mesure de très grandes dimensions à destination de l’industrie civile et militaire. Alors que le contribuable considérait que SAS RKS France agissait en tant qu’entrepreneur principal dans le cadre de ses transactions avec les distributeurs du Groupe, l’administration fiscale conteste cette qualification et procède à une analyse économique afin de définir un taux de rémunération cible pour SAS RKS France en tant qu’entité de fabrication « routinière ».

Ainsi, le contentieux se cristallise sur l’analyse fonctionnelle de la transaction intragroupe qui pourrait renverser la présomption de transfert indirect de bénéfice établie par l’administration et justifier la marge enregistrée par SAS RKS France.

A cette occasion, la rapporteure publique K. Ciavaldini se prononce donc sur le concept d’entrepreneur principal en invitant le Conseil d’Etat à ne pas se l’approprier. Plus précisément, la rapporteure publique estime que cette notion présente deux faiblesses : tout d’abord, il est possible que, en dehors des deux parties identifiées à la transaction, une autre entité soit qualifiée d’entrepreneur principal, et ensuite, cette division peut être excessivement simpliste.

Dans sa décision, , le Conseil d’Etat annule l’arrêt prononcé par la Cour administrative d’appel en défaveur du contribuable sur deux fondements : (i) l’erreur de droit, car la Cour a jugé que la filiale française n’avait pas vocation à supporter des pertes au seul motif qu’elle n’était pas l’entrepreneur principal de la transaction, sans pour autant rechercher si les fonctions exercées par la société lui donnaient vocation à supporter des risques et donc potentiellement des pertes, et (ii) l’insuffisance de motivation, car la Cour ne s’est pas prononcée sur l’argument de la société qui avançait que ses pertes étaient justifiées par une réorientation stratégique de son activité dans le secteur éolien.

• Sur les autres spécificités de l’arrêt

Au-delà de la position du Conseil d’Etat sur la dichotomie entrepreneur principal / entité « routinière », cet arrêt apporte des précisions utiles quant au rôle de l’analyse fonctionnelle en indiquant qu’une différence de prix constatée vis-à-vis de sociétés liées et de tiers peut être expliquée par les risques qu’une société a vocation à assumer et qui affectent sa rentabilité. Dans ce cas, il incombe à la société « de justifier à la fois qu’elle avait, du fait des fonctions qu’elle exerçait au sein du groupe, vocation à assumer ces risques, et que l’écart entre les ratios financiers constatés et ceux d’entreprises similaires exploitées normalement s’explique par la réalisation de ces risques ».

Toutefois, l’ordre dans lequel s’enchaînent les considérants de principe du Conseil d’Etat incite à réflexion dans la mesure où il pourrait laisser penser que les juges suprêmes préconisent de s’intéresser d’abord à la marge réalisée par une société avant de se pencher sur l’analyse fonctionnelle ; ce qui est en contradiction avec la logique traditionnellement suivie d’un point de vue pratique en matière de prix de transfert et recommandée par les Principes OCDE (même si, quel que soit l’ordre dans lequel l’analyse est réalisée, les résultats attendus devraient être identiques lorsque l’analyse fonctionnelle est réalisée de manière fiable).

Par ailleurs, quand bien même la solution est de prime abord favorable au contribuable, en ce qu’elle rejette la possibilité qu’une marge nette négative soit analysée en un transfert indirect de bénéfices au seul motif que la société qui la supporte n’a pas le profil fonctionnel d’un entrepreneur principal, le rejet de la dichotomie entrepreneur principal / entité « routinière » pourrait conduire à la nécessité de réaliser des analyses de risques très détaillées dont les impacts en terme de rentabilité sont difficilement quantifiables à partir de données de marché. En outre, cela pourrait entraîner le rejet systématique de méthodes unilatérales au profit de la méthode de partage des bénéfices généralement plus complexe à mettre en œuvre.

Enfin, il convient de souligner que le débat semble porter exclusivement sur la détermination du profil fonctionnel de la société et que les éléments de comparaison ne semblent pas avoir fait l’objet de critiques. En effet, dès lors que la société redressée exerçait des fonctions extrêmement spécifiques dans un secteur particulier, il semble difficile d’identifier des comparables pertinents et donc des ratios financiers fiables. Ainsi, en se concentrant uniquement sur une critique de l’analyse fonctionnelle conduite par l’administration sans procéder à une critique complémentaire des comparables, il s’avère que la société s’est potentiellement exposée au risque de devoir justifier des fonctions de contrôle et d’atténuation effectives de certains risques opérationnels ainsi que de la capacité financière de les assumer afin d’expliquer les pertes réalisées.

En définitive, avec ces deux décisions, le Conseil d’Etat remet l’église au milieu du village en remettant l’analyse fonctionnelle au cœur de l’analyse des prix de transfert. En revanche, ces deux décisions soulèvent des questions plus générales et pratiques sur la qualification des risques et leur quantification.

Article paru dans Option Finance le 02/11/2021

[1] BOI-BIC-BASE-80-10-10, § 100

[2] Principes OCDE, § 3.18

[3]    CE, n°443130, SAS RKS (CAA Versailles, 22 juin 2020, n° 18VE02848) et CE, n°443133, SAS Holding SKF France (CAA Versailles, 22 juin 2020, n° 18VE02849)

Mohamed Haj Taieb, avocat counsel en droit fiscal

Alexis Bernard, avocat en droit fiscal