Reposant sur la technologie blockchain, le token, tantôt qualifié de monnaie virtuelle tantôt d’objet digital représentatif d’un droit, n’en finit pas de susciter l’intérêt des nouveaux entrants et des acteurs traditionnels du monde bancaire et financier. Mais à l’heure où les pouvoirs publics français et européens envisagent clairement d’encadrer ce type d’opérations, un état des lieux de la manière dont le token est appréhendé par le droit s’impose.

Le token (ou jeton) est au cœur des opérations d’échange et de capitalisation 3.0. Rien que s’agissant des ICOs (Initial Coin Offerings) ou ITO (Initial Token Offerings), l’émission et l’échange de tokens ont permis la levée de plus de 1,5 milliard de dollars en 2017.

Le token, objet numérique traçable et authentifié, est un bien, au sens juridique du terme, qui peut servir d’instrument d’échange et de paiement, mais qui peut également véhiculer différentes natures de droits. C’est cette coexistence de régimes juridiques applicables qui rend délicate l’élaboration du futur cadre légal en France comme dans d’autres juridictions.

Sur le plan technique, le token est un objet immatériel, sorte de certificat, horodaté et authentifié. Sur le plan de son utilisation, la plus connue est celle de monnaie virtuelle ou de cryptomonnaie. A cet égard, une partie de la doctrine considère que les monnaies virtuelles (Ether, Bitcoin, Ripple) relèvent, en France, du régime des «biens divers». La qualification est déduite de la constatation qu’existent des plateformes proposant à leurs clients d’acquérir des droits sur ces monnaies virtuelles et mettant en avant la possibilité d’un rendement financier ; ce qui fait tomber leurs activités sous le coup de l’article L. 550-1 du code monétaire et financier sur l’intermédiation en biens divers.

Cette analyse, intéressante, n’en demeure pas moins partielle, dès lors que, au préalable, le rattachement des tokens au régime des biens n’a pas été établi et que l’objet d’un token peut varier.

Le token est-il un bien en droit français ?

Dans un sens courant, le mot «bien» désigne «la chose» qui sert à l’usage des hommes. S’il n’existe pas dans notre Code civil de définition générale de la notion de bien, la doctrine et la jurisprudence des tribunaux français et supranationaux ont mis en exergue trois caractéristiques : un bien est une chose de valeur, appropriable et commercialisable.

A cet égard, il y a lieu de souligner que pour la Cour européenne des droits de l’Homme («CEDH»), la notion de bien embrasse toute valeur patrimoniale, tout «intérêt économique substantiel» (CEDH 18 juin 2002 Oneryildiz c/ Turquie) corporel ou incorporel. Un bien, au sens de la CEDH, peut donc désigner tous les droits ayant une valeur patrimoniale, en ce compris  les propriétés incorporelles et les créances, même incertaines, lorsqu’elles font naître une «espérance légitime», «tout intérêt économique substantiel».

Ainsi, il nous semble intéressant de souligner que le caractère immatériel et incorporel du token ne fait pas obstacle à sa qualification de bien, dès lors que le token porte intrinsèquement, ou selon l’utilisation qui en est faite, une espérance légitime d’un intérêt économique.

En outre, l’appropriabilité du token consiste en une relation d’appartenance entre une personne et une chose quelle qu’elle soit. Sur ce point, la Cour de cassation a déjà pu considérer que l’appropriabilité peut concerner un simple numéro de carte bancaire qui constitue alors un bien. Le caractère incorporel du token ne semble donc pas faire obstacle à son appropriation, qui est la seconde caractéristique identifiant juridiquement un bien et découlant du lien entre le token et un individu.

Enfin, la «commercialité d’un bien» s’entend, en droit français, de sa libre transmissibilité. Les biens sont normalement échangeables et cette transmissibilité tient autant aux caractéristiques propres des biens qu’aux libertés fondamentales reconnues à un individu de conclure toutes espèces de contrat sur le bien qui est dans son patrimoine et, notamment, de le transférer vers un autre patrimoine. Dès lors que la propriété d’un token peut être transférée, la troisième caractéristique d’un bien est remplie.

C’est en partie sur la base d’une telle analyse que la Commodity Futures Trading Commission a pu considérer, en 2015, que le Bitcoin était un «commodity» en vertu du Commodity Exchange Act.

Quel cadre réglementaire envisager pour l’émission de tokens ?

Comme indiqué précédemment, si le token est indéniablement un bien, le régime juridique qui lui est applicable va dépendre de la nature des droits qui lui sont attachés.

En premier lieu, on peut penser à son utilisation comme support d’échange et donc, à son rôle de monnaie virtuelle. Pour autant, cette qualification n’est pas équivalente à celle de monnaie fiat. Ainsi, la Banque centrale européenne et la Banque de France refusent de conférer aux monnaies virtuelles la qualité d’instrument de paiement au sens de l’article 1343-3 du Code civil en ce que la monnaie virtuelle «est un type de monnaie numérique non réglementée, émise et vérifiée par ses développeurs et acceptée par les membres d’une communauté virtuelle spécifique» (Rapport 2012 de la BCE). Une monnaie virtuelle, bien que son cours ne soit pas légalement reconnu et réglementé, peut pourtant présenter la triple fonction commune à toute monnaie de i) bien qui peut être thésaurisé, ii) d’un instrument d’évaluation (unité de compte) qui sert à apprécier la valeur des services et des choses, et iii) d’instrument de paiement (ou d’échange).

Cela étant, si ce bien digital présente généralement les caractéristiques d’une monnaie digitale, instrument d’échange et de paiement, il peut être également le support de droits de différentes natures ce compris, éventuellement, de droits de nature capitalistique sur une structure juridique (cf. le projet d’ICO de Neufund).

Les droits associés à un token peuvent ainsi sensiblement varier d’une opération d’ICO à une autre et aboutir par conséquent à des qualifications du token, et donc de l’ICO, très différentes : offre au public de security tokens, création et gestion d’un fonds d’investissement alternatif (FIA), prêt à la grosse aventure, vente de biens divers… (voir l’article «Quel régime pour les ICOs» dans Option Finance du 11 septembre 2017 ).

En toute hypothèse, ce sont les droits ou les utilisations «portés» par ces biens qui en déterminent le régime juridique. Ainsi, c’est la cause de l’investissement dans certains biens (œuvres d’art, vins), à savoir la finalité spéculative qui détermine l’applicabilité ou non des dispositions du Code monétaire et financier sur l’intermédiation en biens divers.

Se pose donc la question de savoir quelle réglementation suffisamment lisible (et donc attractive) peut embrasser la diversité des tokens tout en répondant aux objectifs de protection des investisseurs comme à ceux de lutte contre le blanchiment et la cybercriminalité ?

Des propositions formulées par l’AMF

A cet égard, l’Autorité des marchés financiers («AMF») a bien saisi la complexité de l’exercice de qualification des tokens et des opérations de levée de fonds reposant sur leur commercialisation en lançant une consultation le 26 octobre dernier. Trois options possibles y sont envisagées : i) la promotion de bonnes pratiques ciblant notamment la transparence et les alertes sur les risques, ii) la modification de la réglementation en matière d’offre au public de titres financiers (Prospectus) pour appréhender les spécificités des ICOs ou iii) la création d’une réglementation nouvelle et dédiée.

Tout en présentant ces différentes options, l’AMF sur la base d’une analyse des ICOs qu’elle a pu examiner relève que, dans de nombreux cas, les réglementations encadrant l’offre et le placement de titres financiers ne trouveront pas à s’appliquer, dès lors que les tokens ne présentent pas les caractéristiques propres des instruments financiers et que, dans ces hypothèses, les dispositions sur l’intermédiation en biens divers ou d’autres régimes juridiques permettront néanmoins d’appréhender les opérations de levée de fonds.

Cela étant, comme l’AMF le rappelle, les difficultés de qualification n’interdiront pas au futur environnement réglementaire français d’imposer un socle commun en matière de transparence et d’information quels que soient les droits du token considéré.

Ainsi, quelle que soit l’option retenue in fine par l’AMF, un apport essentiel que l’on peut espérer de cet exercice de consultation réside dans l’élaboration d’un arbre décisionnel suffisamment étayé, mais lisible, pour que les acteurs éclairés puissent structurer leurs opérations en connaissance de cause.

Enfin, au-delà du cadre spécifique en matière bancaire et financière, il nous semble utile de noter que le décret n° 2017-1434 du 29 septembre 2017 relatif aux obligations d’information des opérateurs de plateformes numériques trouvera probablement à s’appliquer dans la mesure où ce décret vise les opérateurs de plateformes numériques «selon qu’ils contribuent à la mise en relation de plusieurs parties (plateformes collaboratives, places de marché ou «marketplaces»…) ou qu’ils se contentent de classer ou de référencer des contenus, des biens ou des services proposés ou mis en ligne par des tiers (moteurs de recherche)».

A n’en point douter, le token, cet objet digital protéiforme identifié, n’a pas fini de susciter débats et réflexions sur la capacité de la réglementation à appréhender sa complexité et ses utilités.

Karima Lachgar, Head of Market Intelligence & Regulatory Watch

Jérôme Sutour, avocat associé, responsable Services Financiers

Le démarchage à l’heure de la digitalisation et des fintechs – Article paru dans le magazine Option Finance le 13 novembre 2017