6è édition de l’étude CMS sur les fusions-acquisitions qui analyse les aspects juridiques et fiscaux des opérations de M&A conseillées par les cabinets membres de CMS en Europe.

Cette étude est riche d’enseignements tant par la description comparée des pratiques contractuelles en matière de cession d’actions et garantie de passif, que par des informations sur les pratiques M&A par secteurs économiques et par grandes régions européennes. Dont ci-après un aperçu pour ce qui concerne l’Allemagne/pays germanophones et la France :

Sur la détermination du prix ; une Allemagne qui se singularise de l’Europe et de la France mais une même tendance sur l’insertion des conditions suspensives liées au financement

• Contrairement à 2012, la France comme le reste de l’Europe, a vu le nombre de transaction à prix fixe augmenter fortement pour presque retrouver son niveau de 2011 (48% en 2011, 18% en 2012, 44% en 2013). En Allemagne, le nombre d’opérations de ce type a également augmenté, mais de manière moins prononcée (39% en 2012, 46% en 2013).
• En 2013, l’Allemagne est devenue le pays des earn-out, avec 25% de ses opérations contenant ce type de mécanisme contractuel. En se démarquant du reste de l’Europe, l’Allemagne se rapproche ainsi de la pratique américaine qui compte également 25% de ses opérations avec une clause d’earn-out (contre 38% en 2012).
• Tandis l’offre de financement constituait rarement une condition de réalisation de l’opération en 2012, cette condition a consituté une condition suspensive dans 12 % des cas dans les pays germanophones (contre 6% en 2012) et 27 % des cas en France (contre 14% en 2012).

Sur le mécanisme de garantie de passif ; des particularités françaises et des ressemblances sur le traitement de la data room

• l’Europe à l’instar de l’Allemagne (plus de 50% des transactions) dispose de plafond de garantie représentant plus de la moitié du prix d’achat. En France, seulement 13% des opérations ont un plafond de garantie excédant la moitié du prix d’achat.
• les périodes de 12-18 mois constituent la norme la plus usitée en Europe et en Allemagne (34% des opérations), tandis que les périodes de garantie supérieures à 24 mois sont particulièrement présentes en France (41%), mais également dans le secteur de l’immobilier & Construction (55%).
• Les garanties de passif sont dans 67% des cas en France, assorties d’un seuil global d’indemnisation constituant une «franchise d’indemnisation» ; ce qui représente de loin la proportion la plus élevée d’Europe où à l’inverse, à l’instar de l’Allemagne, le franchissement du seuil implique une indemnisation «1er dollar» .
• Le caractère éxonératoire de la data room de la garantie de passif tend également à s’uniformiser en Europe, avec des résistances en France et en Allemagne : où l’on note une baisse de ce type de clauses très «pro-vendeur» et un quasi retour à la situation d’avant 2011.

L’analyse comparative des pratiques contractuelles entre l’Allemagne/pays germanophones et la France est un outil précieux d’anticipation des attentes des parties dans le cadre des négociations d’opérations de fusion/acquisition transfrontalières.

Isabelle Eid, avocat et responsable knowledge management corporate.

Article paru dans la revue ParisBerlin de mai 2014