Bien que soumis à la procédure législative accélérée, le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable n’a pas réussi à franchir avec succès le cap de la commission mixte paritaire (CMP) qui a réuni députés et sénateurs le 10 juillet 2018. Aucun consensus ne s’est en effet dégagé pour aboutir à un texte commun sur les dispositions restant en discussion après une première lecture devant chaque assemblée.

L’Assemblée nationale, dont la commission des affaires économiques s’est déjà réunie les 17 et 18 juillet dernier, doit donc, la première, se prononcer de nouveau, vraisemblablement début septembre, sur ce texte qui ambitionne notamment d’améliorer l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agroalimentaire en vue d’une meilleure répartition de la valeur.

A ce stade d’avancement des travaux parlementaires, un point d’étape sur les principales dispositions du projet de loi intéressant ces relations commerciales, tel qu’amendé par la commission des affaires économiques, paraît opportun.

Contractualisation des relations producteurs agricoles/ acheteurs (art.1^er)

Le projet de loi refond le dispositif de contractualisation entre le producteur agricole et l’acheteur (industriel ou distributeur), prévu par le Code rural et de la pêche maritime (art. L.631-24 modifié et suivants) et déjà renforcé par la loi Sapin II de 2016, en prévoyant, sous peine de sanctions administratives, notamment :

• l’inversion du processus de contractualisation, la proposition de contrat écrit devant émaner du producteur (et non plus de l’acheteur) lorsque la contractualisation écrite est obligatoire ;A noter que la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale souhaite, en deuxième lecture, étendre l’inversion de la proposition contractuelle aux hypothèses dans lesquelles le contrat écrit est facultatif en permettant au producteur d’exiger une offre écrite de l’acheteur conformément au règlement Omnibus n°1308/2013.
• l’extension de la contractualisation obligatoire (aujourd’hui réservée à la vente de lait de vache et de fruits et légumes frais) à de nouveaux secteurs qui seront désignés par décret en Conseil d’Etat ou par extension d’un accord interprofessionnel ;
• l’obligation pour le producteur, lorsqu’il mandate une organisation de producteurs (OP) ou une association d’organisations de producteurs (AOP) dont il est membre de négocier la commercialisation de ses produits, sans qu’il y ait transfert de propriété, de conclure avec l’acheteur un contrat écrit pour la vente des produits conforme à l’accord-cadre écrit obligatoirement conclu préalablement entre l’OP ou l’AOP et cet acheteur ;
• l’obligation de faire figurer dans toutes les propositions et tous les contrats écrits (obligatoires ou non) de produits agricoles livrés sur le territoire français et les accords-cadres un certain nombre de clauses fixées par la loi dont celle relative au prix ou aux modalités de détermination et de révision du prix. Le prix devra être construit à l’avenir à partir d’un ou plusieurs indicateurs relatifs notamment aux coûts pertinents de production en agriculture ou à l’évolution de ces coûts.Alors que les deux assemblées étaient d’accord pour que ces indicateurs soient diffusés par les organisations interprofessionnelles et, à défaut, proposés ou validés par l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires (OFPM), l’Assemblée nationale est revenue sur cette position, ce qui a entraîner de facto l’échec de la CMP : seules les organisations interprofessionnelles doivent pouvoir élaborer et diffuser les indicateurs de référence en prenant appui, le cas échéant, sur l’avis de l’OFPM.

Clauses de renégociation des contrats (art. 6)

Le projet de loi revoit les conditions d’application des clauses de renégociation tarifaire des contrats d’une durée de plus de trois mois portant sur la vente de certains produits agricoles soumis à des risques de fluctuations significatives, à la hausse comme à la baisse, des coûts des matières premières agricoles et alimentaires (art. L. 441-8 C. com. modifié). Il prévoit en particulier :

• le renvoi pour les produits concernés non plus aux produits visés par l’article L. 442-9 al. 2 du Code de commerce mais à une liste unique fixée par décret ;
• l’extension de l’assiette de la clause par la prise en compte des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires mais aussi des prix des « produits agricoles et alimentaires et, le cas échéant, des coûts de l’énergie » ;
• l’indication dans la clause des seuils de déclenchement de la renégociation ;
• la prise en compte par la clause des indicateurs retenus pour la détermination du prix de vente des produits agricoles ou alimentaires à l’acheteur (voir ci-dessus) afin d’utiliser tout au long de la chaîne les mêmes indicateurs (logique du prix en cascade) ou, à défaut, un ou plusieurs indicateurs des prix des produits agricoles ou alimentaires constatés sur le marché sur lequel opère le vendeur ;
• la réduction de deux à un mois du délai maximal de renégociation ;
• l’obligation, en cas d’échec de la renégociation de recourir, sauf clause d’arbitrage, à la médiation devant le médiateur des relations commerciales agricoles préalablement à toute éventuelle action en justice.

Le Sénat a introduit un nouvel article L. 441-8-1 prévoyant un mécanisme de révision automatique du prix de certains produits composés à plus de 50% d’un produit agricole dont le prix est reflété par un indice public incontestable lorsque ce prix franchi à la hausse un seuil défini par décret, un mécanisme équivalent de révision ultérieure à la baisse étant également prévu. La commission des affaires économiques de l’AN a supprimé cette disposition.

Seuil de revente à perte des denrées alimentaires (art.9)

Première mesure phare du projet de loi, l’habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance, pour une durée de deux ans, toute mesure permettant le relèvement de 10% du seuil de revente à perte (SRP) des denrées alimentaires, y compris les produits destinés aux animaux de compagnie, revendues en l’état au consommateur. Ce seuil de 10% correspondrait en moyenne aux coûts logistiques des distributeurs qui, jusqu’à présent, ne sont pas pris en compte dans le SRP.

Alors que l’Assemblée nationale avait simplement réduit de 4 à 6 mois le délai d’habilitation, le Sénat a préféré inscrire la mesure de rehaussement du SRP dans la loi pour une application directe, tout en faisant courir le délai d’application de deux ans à compter du 1^er mars 2019. La commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale a adopté, en deuxième lecture, un amendement du Gouvernement rétablissant la voie de l’habilitation. Soulignons que le rapporteur pour l’Assemblée nationale a indiqué lors de l’échec de la CMP que le Gouvernement et le président de la République s’engageaient à ce que le nouveau SRP, comme le nouvel encadrement des promotions (voir ci-dessous), s’applique lors des prochaines négociations commerciales.

Concrètement, pendant deux ans, le prix en dessous duquel les produits concernés ne pourront pas être revendus en l’état aux consommateurs correspondra au prix d’achat effectif (tel que défini par l’article L.442-2 al.1 C. com.) affecté d’un coefficient de 1,1.

Opérations promotionnelles (art. 9)

Autre mesure emblématique du projet de loi, la possibilité de limiter ponctuellement, dans le cadre de la même ordonnance, les opérations promotionnelles.

En effet, le Gouvernement est autorisé à encadrer en valeur et en volume, également pour une durée de deux ans, les opérations promotionnelles financées, tant par le distributeur que par le fournisseur (précision des députés visant à englober les promotions sur les produits sous marque de distributeur), portant sur la vente au consommateur de denrées alimentaires et de produits destinés à l’alimentation des animaux domestiques. Le Gouvernement a laissé entendre que ce plafond promotionnel pourrait être de 34% en valeur et de 25% en volume (seuils actés lors des Etats généraux de l’alimentation). L’ordonnance devra par ailleurs prévoir les sanctions administratives applicables en cas de manquements à ces limitations.

Comme pour le relèvement du SRP, le Sénat a souhaité éviter le recours à l’ordonnance et prévoir directement dans la loi les mesures d’encadrement des promotions. La commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale a adopté un amendement du Gouvernement visant à rétablir la rédaction de l’article 9 voté par l’Assemblée nationale : l’encadrement des promotions appelle un travail très technique de rédaction juridique qui donne lieu depuis le 6 juillet à une large concertation avec l’ensemble des parties prenantes sur la base d’un projet d’ordonnance.

Un projet de loi de ratification devra être déposé dans les trois mois de la publication de l’ordonnance laquelle devra être prise dans un délai de quatre mois à compter de la publication de la loi.

Utilisation du terme « gratuité » dans les promotions (art. 9 bis nouveau)

Un article 9 bis, introduit par l’Assemblée nationale, prévoyait d’interdire dans les promotions marketing des produits alimentaires l’utilisation du terme « gratuité » ou de ses dérivés et synonymes en raison du caractère potentiellement trompeur des formulations mettant en avant la gratuité d’un produit et du risque de « dégrader » l’image d’un produit qui n’est jamais gratuit par définition. Le Sénat a supprimé cette interdiction, estimant que la mise en avant de la gratuité d’un produit peut déjà être sanctionnée, au titre des pratiques commerciales trompeuses (art. L. 121-2 C. cons.), lorsqu’elle est de nature à induire en erreur le consommateur sur le caractère réellement promotionnel du produit.

La commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale a maintenu cette suppression.

Règles relatives à la transparence et aux pratiques restrictives de concurrence (art. 10)

L’article 10 autorise le Gouvernement à apporter, par voie d’ordonnance dans un délai de six mois, certaines modifications au Titre IV du Livre IV du Code de commerce. L’Assemblée nationale puis le Sénat ont procédé successivement à un resserrement de l’habilitation initialement envisagée par le projet de loi.

Au vu du récent texte de la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, le Gouvernement serait donc habilité, notamment :

• à réorganiser et clarifier les dispositions du Titre IV en particulier en supprimant les dispositions devenues sans objet ;
• à clarifier les règles de facturation en les harmonisant avec celles du CGI et à modifier en conséquence les sanctions applicables aux manquements ;
• à préciser les dispositions relatives aux conditions générales de vente en imposant notamment au distributeur de formaliser par écrit les motifs d’un refus d’acceptation des CGV. Selon les parlementaires, la recherche d’une vraie transparence des négociations implique une formalisation des conditions dans lesquelles le refus est exprimé et ses motifs explicités afin qu’il ne s’agisse pas d’une simple fin de non-recevoir ;
• à simplifier et à préciser les dispositions relatives aux conventions conclues entre les fournisseurs et les distributeurs ou les prestataires de services (art. L. 441-7 C. com.) et entre les fournisseurs et les grossistes (art. L. 441-7-1 C. com.), et notamment :- le régime de leurs avenants et,
  – la prise en compte des obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties afin de déterminer le prix ainsi que la définition du plan d’affaires et du chiffre d’affaires prévisionnel. Cette mesure serait limitée aux seules conventions récapitulatives de l’article L. 441-7, la nécessité et la pertinence de son extension aux conventions fournisseurs/grossistes n’étant pas apparues lors des Etats généraux de l’alimentation ou des auditions parlementaires ;
• à modifier les dispositions relatives aux dates d’envoi des CGV et aux dates de signature des conventions récapitulatives. Il s’agit d’adapter le calendrier des négociations commerciales aux réalités de la vie des affaires et aux contraintes des acteurs économiques ;
• à simplifier et préciser les définitions des pratiques restrictives de concurrence (art. L. 442-6 C. com.), en ce qui concerne notamment la rupture brutale des relations commerciales, les voies d’actions en justice et les dispositions relatives aux sanctions civiles ;
• à élargir l’interdiction de céder à un prix abusivement bas aux produits agricoles et alimentaires, tout en supprimant l’exigence tenant à l’existence d’une situation de crise conjoncturelle, mais aussi à préciser les modalités de prise en compte d’indicateurs de coûts de production en agriculture (ce qui établit un lien direct entre le prix de première cession abusivement bas et les coûts de production agricole). La suppression de la condition de « crise conjoncturelle » (en pratique encore jamais caractérisée par les autorités administratives) pour la mise en œuvre de l’interdiction permettra de sanctionner toute pratique de prix prédateurs indépendamment de la situation du marché.

Notons que l’article 10 bis nouveau, adopté par les deux assemblées, modifie l’article L. 420-5 du Code de commerce afin de rendre le régime dérogatoire au dispositif de prix abusivement bas en outre-mer pleinement applicable dans les départements d’outre-mer et à Mayotte.

Un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans trois mois de la publication de l’ordonnance.

Pénalités pour retard de livraison (art. 10 bis AA nouveau)

Le Sénat a ajouté une nouvelle pratique restrictive de concurrence à la liste de l’article L. 442-6, I du Code de commerce : le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des pénalités pour retard de livraison fixées sans prise en considération des contraintes d’approvisionnement liées à la qualité et à l’origine propres à certaines filières de production ».

A l’initiative du Gouvernement, la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale a supprimé cette disposition : l’article L. 442-6 permet d’ores et déjà de sanctionner, sur le terrain du déséquilibre significatif ou de l’avantage sans contrepartie, les pénalités assortissant le non-respect d’un taux de service élevé. Le Gouvernement s’est engagé à saisir à bref délai la CEPC pour qu’elle établisse des recommandations afin d’éclairer les acteurs économiques sur les bonnes et mauvaises pratiques en ce domaine.

Application des conventions fournisseurs/distributeurs et des pratiques restrictives de concurrence aux relations internationales (art.10 bis A nouveau)

En réponse au questionnement actuel sur l’applicabilité aux relations internationales des dispositions relatives à la convention unique et aux pratiques restrictives de concurrence et au phénomène de délocalisation des négociations commerciales (centrales d’achat internationales) destiné à contourner le droit français, le Sénat a précisé dans la loi : d’une part, le caractère de lois de police des articles L. 441-7 (en omettant curieusement les conventions fournisseurs/grossistes de l’article L. 441-7-1) et L. 442-6 du Code de commerce ; d’autre part, l’application de ces dispositions à tout contrat ayant pour objet l’approvisionnement d’un acheteur de produits destinés à la revente sur le territoire français.

Un amendement du Gouvernement, adopté par la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, supprime cette disposition au motif qu’il n’appartient pas au législateur mais au seul juge, au terme d’une analyse de droit international, de qualifier une législation de loi de police.

Accords visant à négocier des achats groupés (art. 10 quater A nouveau)

La loi Macron du 6 août 2015 a imposé, rappelons-le, la communication à l’Autorité de la concurrence, deux mois avant leur mise œuvre, des accords entre entreprises du secteur de la distribution visant à négocier de manière groupée l’achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs, lorsque certains seuils de chiffre d’affaires sont dépassés (art. L. 462-10 C. com.).

L’Assemblée nationale et le Sénat ont décidé de renforcer ce dispositif :

• en portant le délai minimal de communication préalable des accords à l’ADLC à quatre mois (contre deux actuellement) ;
• en prévoyant la possibilité pour le ministre de l’Economie de demander à l’ADLC la transmission des accords ;
• en imposant à l’ADLC d’établir, de sa propre initiative ou à la demande du ministre de l’Economie un bilan concurrentiel de la mise en œuvre d’un accord.

A cet effet, les parties à l’accord pourront être tenues de lui transmettre un rapport présentant l’effet de cet accord sur la concurrence. L’ADLC examinera l’accord au regard tant de ses potentiels effets anticoncurrentiels que de ses avantages en termes de contribution au progrès économique, en prenant en compte son impact pour les producteurs, les transformateurs et les distributeurs ainsi que pour les consommateurs. En cas d’atteintes à la concurrence identifiées, les parties pourront présenter des remèdes ; à défaut l’ADLC pourra d’elle-même ou à la demande du ministre prononcer des mesures permettant de mettre fin au comportement anticoncurrentiel. Par ailleurs, elle pourra prendre des mesures conservatoires lorsque l’accord est susceptible d’entraîner immédiatement après son entrée en vigueur une atteinte à la concurrence présentant un caractère suffisant de gravité et notamment enjoindre aux parties de revenir à l’état antérieur ou leur demander de modifier leur accord.

Nathalie Pétrignet, avocat associé, spécialisée en matière de droit de concurrence national et européen, pratiques restrictives et négociation commerciale politique de distribution et aussi en droit des promotions des ventes et publicité

Elisabeth Flaicher-Maneval, avocat counsel au sein du département de doctrine juridique

Relations commerciales : Point d’étape sur le projet de loi agroalimentaire – Article paru dans la Lettre Concurrence/Economie 2018