Dans une décision « Euro Park Service » du 8 mars 2017 (C-14/16), la CJUE a jugé que les modalités de délivrance de l’agrément administratif dans les opérations de restructuration internationale sont contraires à la directive fusions du 23 juillet 1990 et à la liberté d’établissement.

En l’espèce, une société française faisant l’objet d’une opération de dissolution sans liquidation de la part et au profit de son associé unique, une société de droit luxembourgeoise, avait appliqué d’office le régime de faveur des fusions sans solliciter l’agrément prévu par l’article 210 C du CGI. Le régime de faveur ayant été remis en cause à l’occasion d’un contrôle fiscal, la société a obtenu du Conseil d’Etat que soit renvoyée à la Cour de justice la question de la compatibilité du droit interne avec le droit de l’Union européenne.

La Cour conclut à l’incompatibilité de la procédure d’agrément avec la directive et la liberté d’établissement pour deux raisons principales.

Premièrement, les conditions de délivrance de l’agrément ne lui paraissent pas satisfaire à l’exigence de sécurité juridique car le refus n’est pas systématiquement motivé. En outre, la divergence entre la loi et la pratique administrative ne permet pas aux contribuables de connaître avec exactitude les droits qu’ils tirent de la directive.

Deuxièmement, en exigeant du contribuable partie à une fusion internationale qu’il démontre que l’opération concernée est justifiée par un motif économique, qu’elle n’a pas comme objectif principal ou comme l’un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales et que ses modalités permettent d’assurer l’imposition future des plus-values mises en sursis d’imposition, la loi française repose sur une présomption générale d’évasion fiscale qui n’a pas d’équivalent dans le cas d’une opération de fusion interne.

Cet arrêt oblige à s’interroger sur l’avenir des conditions d’accès au régime de faveur des fusions dans les opérations de restructuration internationale. Deux voies s’offrent aujourd’hui au législateur : il peut décider de supprimer la procédure d’agrément préalable au profit d’un mécanisme de contrôle a posteriori ; il peut aussi laisser subsister une procédure d’agrément, mais en subordonnant son application à l’existence d’un indice objectif de fraude ou d’évasion fiscales et en restreignant ses conditions de délivrance afin de respecter la directive.

Pour le passé, certains contribuables pourront revoir ou amorcer une stratégie contentieuse lorsqu’ils se trouvent dans l’une des situations suivantes : soit ils ont, comme en l’espèce, appliqué d’office le régime de faveur des fusions et ont subi un redressement fondé sur le non-respect de la procédure d’agrément ; soit ils ont effectivement demandé un agrément qui leur a été refusé, si bien qu’ils ont, soit renoncé à la fusion, soit dû soumettre celle-ci au régime de droit commun, subissant donc dans tous les cas un préjudice qu’ils n’auraient pas subi si le droit français avait été conforme au droit de l’Union.

Daniel Gutmann, avocat associé responsable de la doctrine fiscale, professeur à l’Ecole de droit de la Sorbonne.

Le régime fiscal des fusions internationales contraire au droit de l’Union européenne – L’actualité fiscale en bref parue dans le magazine Option Finance le 20 mars 2017