Depuis le 1er janvier 1995 (article 26 de la loi de finances pour 1995), le régime de faveur des fusions s’applique de plein droit aux scissions à la condition, notamment, que la société scindée exploite au moins deux branches complètes d’activité et que chacune des sociétés bénéficiaires des apports reçoive une ou plusieurs de ces branches.

La notion de branche complète d’activité a été définie par le Conseil d’Etat dans l’arrêt Société BL (27 juillet 2005 n° 259052) comme correspondant à l’apport « d’une branche d’activité susceptible de faire l’objet d’une exploitation autonome chez la société apporteuse comme chez la société bénéficiaire de l’apport, sous réserve que cet apport opère un transfert complet des éléments essentiels de cette activité tels qu’ils existaient dans le patrimoine de la société apporteuse et dans des conditions permettant à la société bénéficiaire de l’apport de disposer durablement de tous ces éléments ».

On sait, par ailleurs, que la loi assimile à des apports de branches complètes (pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 1992) les apports de participations portant sur plus de 50 % du capital de la société dont les titres sont apportés. Il en est de même, depuis le 1er janvier 2002, des apports conférant, dans certains cas, à la société bénéficiaire la qualité d’associé prépondérant. En outre, dans une affaire récente, même si les faits jugés dataient de 1991, le Conseil d’Etat a étendu la notion d’éléments assimilés à une branche complète d’activité à l’apport « d’une participation dans une entité juridique dont il permet le contrôle » si « l’activité de cette entité est elle-même susceptible de faire l’objet d’une exploitation autonome » (CE 16/05/12 n° 325370, GDF Suez Energies Services).

Dans ces conditions, la question se posait de savoir si la scission d’une société qui exerce une activité de holding peut ou non être placée de plein droit sous le régime de faveur de fusions, dès lors que les actifs transmis sont des titres de participation et que leur apport pourrait être placé de plein droit sous le régime de faveur des fusions.

A cette question la doctrine administrative a toujours répondu par la négative (Instruction du 3 août 2000 BOI 4 I-1-2-00) et cette position administrative vient d’être confirmée par le Conseil d’Etat (CE 30/01/2013 N° 346683, Ambulances de France) au motif que la loi ne prévoit l’application du régime spécial que pour les apports de branches complètes d’activité et que les scissions portant sur des éléments assimilés ne sont pas visées par le dispositions de l’article 210 B du CGI.

Outre le motif tiré de l’interprétation littérale des dispositions du Code général des impôts, il est intéressant de relever que les juges ont également écarté la demande de l’entreprise sur le terrain de la directive fusions du 23 juillet 1990.

Il faut en effet rappeler, à propos de l’applicabilité de la directive fusions aux situations purement internes, que le Conseil d’Etat dans un arrêt en date du 17 juin 2011 (SARL Méditerranée Automobiles N° 324392) a déjà accepté d’interpréter les dispositions nationales adoptées pour sa transposition à la lumière de cette dernière.

Cependant, le recours à cette technique d’interprétation est subordonné à la double condition que la loi nationale appliquée soit prise pour la transposition de la directive et que le législateur n’ait pas entendu introduire un traitement différent pour les opérations purement interne.

Or, au cas particulier, il est relevé que la directive, quand bien même n’exigerait-elle pas que l’apport porte sur des branches complètes d’activité, ne saurait être invoquée pour donner, dans le cadre d’une opération purement interne, une interprétation des dispositions de l’article 210 B « contraire à leur lettre ».

Par conséquent, la scission d’une société dont l’une des activités apportée serait constitutive d’une branche complète par assimilation ne peut être réalisée, de plein droit, sous un régime de neutralité fiscale. Pour bénéficier du régime de faveur une opération de cette nature doit être réalisée sous agrément, soit dans le cadre d’une opération de scission soit dans le cadre d’une opération d’apport-distribution telle que visée à l’article 115-2 du CGI.

Philippe Grousset, avocat associé. Il intervient plus particulièrement en matière de fiscalité des entreprises et groupes de sociétés notamment dans le cadre de structuration fiscale des opérations de fusions & acquisitions et de restructurations, gestion fiscale des groupes et assistance dans les procédures contentieuses, fiscalité immobilière et financière, fiscalité des sociétés d’économie mixte et des collectivités locales.

L’actualité fiscale en bref parue dans la revue Option Finance du 11 février 2013