Les opérations de fusions, de scissions, d’apports partiels d’actifs placés sous le régime juridique des scissions ou encore de dissolutions sans liquidation opèrent transmission universelle de patrimoine (communément appelée « TUP ») de la société absorbée, scindée ou dissoute au profit de la société absorbante, bénéficiaire ou encore confondante.

Bien que ce mécanisme soit bien connu des praticiens, il demeure primordial de garder en mémoire les nombreuses chausse-trappes associées, au risque de compromettre la réalisation de l’opération ou d’en réduire l’intérêt de manière significative.

La transmission universelle de patrimoine a une vocation globale

Par la TUP, l’ensemble des actifs, biens, droits de la société absorbée, dissoute ou apporteuse d’une branche d’activité est transmis à la société absorbante ou bénéficiaire, moyennant la prise en charge par cette dernière de l’ensemble des éléments de passif y attachés. Cet effet est automatique, de plein droit et, ainsi que son nom l’indique, opère le transfert d’une universalité. Comme a pu le confirmer la Cour de cassation en matière d’apport partiel d’actifs et il en serait de même pour une dissolution sans liquidation, une scission ou une fusion), la transmission porte même sur des éléments d’actifs ou de passifs qui ne figureraient pas expressément dans le traité¹.

Si la TUP a une vocation à être universelle, celle-ci n’est cependant pas effective à 100%. En matière de TUP, le diable se cache en effet dans les détails et nombreuses sont les exceptions à cette TUP, au profit de la société absorbante ou bénéficiaire, qui sont susceptibles de remettre en question la portée de l’opération ou d’en rendre la réalisation moins attractive voire plus onéreuse.

De nombreuses exceptions à la transmission universelle de patrimoine (état non exhaustif)

Au premier rang des droits et actifs faisant exception à la TUP figurent tous les éléments intuitu personæ attachés à la personne de la société absorbée, dissoute ou apporteuse tels que les autorisations administratives et les agréments délivrés à la société par une administration ou une autorité de tutelle et qui peuvent être indispensables à l’exercice de l’activité transmise. Cet agrément (ou l’autorisation concernée) ayant été délivré à l’issue d’un processus d’instruction au cours duquel la société titulaire a démontré remplir les conditions requises pour son obtention, par parallélisme il ne peut faire l’objet d’une transmission –quand bien même s’agirait-il d’un transfert consécutif à une TUP– sans l’approbation de l’administration ou de l’autorité de contrôle. La poursuite de l’activité transmise est alors impérativement conditionnée par l’obtention d’une autorisation préalable délivrée par l’autorité compétente : cette démarche doit être anticipée suffisamment « en amont » afin de permettre le traitement de la demande par l’autorité concernée dans des délais compatibles sous peine de devoir reporter la conduite de la restructuration envisagée.

Par ailleurs, il est de jurisprudence constante² que les conventions conclues par la société « en considération de la personne » ou affectées d’un intuitu personæ ne peuvent être transmises sans l’approbation préalable de l’autre partie cocontractante ; à défaut, le cocontractant dispose de la faculté de mettre fin à la relation contractuelle et ce sans préavis et sans indemnité.

Il en est de même pour les conventions stipulant une clause de non-transmissibilité -telles que les conventions de garantie d’actif et de passif– qui expose le bénéficiaire de la convention au risque de perdre le bénéfice de cette garantie si devait être réalisée pareille restructuration sans avoir préalablement recueilli l’accord du garant. De telles TUP peuvent affecter, non seulement la validité ou la poursuite, mais également l’exécution de conventions, comme les conventions de crédit qui peuvent prévoir que la conduite de telles restructurations entraîne l’exigibilité immédiate des sommes restant dues. Le défaut d’anticipation peut donc priver la société absorbante ou bénéficiaire d’un contrat clé ou du bénéfice d’une garantie, ou encore, entraîner des coûts et charges susceptibles d’affecter la pérennité même de l’activité transmise.

Dans le même esprit, le transfert de certaines participations en France ou à l’étranger détenues par la société absorbée, scindée ou dissoute peut être compromis lorsque celui-ci est soumis à une clause d’agrément préalable ou une clause de préemption (ou encore, affecté d’une condition de forme ou de procédure requise en application du droit local, comme par exemple l’intervention d’un notaire). A défaut d’agrément, la cession ne pourrait qu’être considérée comme nulle³.

Rappelons néanmoins que la jurisprudence en la matière retient que, pour être un obstacle, la clause statutaire ou contractuelle concernée doit viser spécifiquement le cas de fusion, de scission, d’apport partiel d’actif ou de dissolution sans liquidation, par opposition aux clauses qui ne visent que le cas de «cession» des titres. Les limitations à la transmission universelle n’affectent cependant pas que les actifs et contrats attachés à l’activité transmise.

La transmission de certains passifs et responsabilités peut également être remise en cause. Ainsi, si la responsabilité civile de la société absorbée, dissoute ou rattachée à l’activité transférée est transmise, il en va différemment, selon la jurisprudence française⁴, de la responsabilité pénale de la société dissoute ou absorbée qui demeure non transmissible, en raison du principe général de personnalité des délits et des peines.

L’anticipation, maître mot de la gestion des opérations de réorganisation Les obstacles au transfert de certains éléments d’actifs ou de passifs dans le cadre de la TUP sont donc nombreux. Cette non-transmissibilité n’est cependant pas, dans la majorité des cas, irrémédiable.

Très en amont, une bonne pratique consiste à veiller autant que faire se peut à anticiper  l’hypothèse d’éventuelles opérations de restructuration en prévoyant, lors de la négociation des conventions clés à conclure par la société, une clause de transmissibilité par l’effet d’une TUP.

A défaut d’avoir été en mesure d’anticiper la conduite de telles restructurations, il convient de procéder à une revue des accords et conventions clés conclues et du patrimoine de la société ou de l’activité concernée et des conditions de leur transfert afin de solliciter dans des délais compatibles les autorisations, accords ou waivers requis, voire de modifier les conditions de l’opération (et par exemple, en inversant le sens d’une fusion) ou encore de reporter voire renoncer à la restructuration envisagée.

¹ Cass. com., 4 février 2004, n°00-13501.
² Par exemple, Cass. com., 13 décembre 2005, n°03-16878.
³ En sociétés par actions : art. L. 228-23, C. com. ; en SAS : art. L. 227-15, C. com. ; en SARL : L. 223-14, C. com. et Mémento F. Lefebvre stés commerciales 2017, n°34453 ; en SNC : L. 221-13 et
Mémento F. Lefebvre stés commerciales 2017, n°24432.
⁴ Cass. crim., 14 octobre 2003, n°02-86376 ; à noter cependant que la Cour de justice de l’Union européenne s’est prononcée en faveur de la transmissibilité de la responsabilité pénale à l’absorbante (CJUE, 5 mars 2015, aff. 343/12).

Benoît Provost, avocat counsel, en corporate/fusions & acquisitions..

Marc Flamand, avocat en corporate/fusions & acquisitions.

Opérations de restructuration domestiques ou transfrontalières : effets et limites de la transmission universelle de patrimoine – Article paru dans La Lettre des Fusions-Acquisitions et du Private Equity, supplément n°1419 du magazine Option Finance du 19 juin 2017