8 décembre 2015

L’ordonnance du 23 juillet 2015 soumet les marchés de partenariat à un régime juridique spécifique s’agissant de l’occupation domaniale. Ce texte précise certaines règles en vue de faciliter la réalisation des ouvrages, équipements… objets des marchés de partenariat et de valoriser les domaines public et privé.

Soucieux de favoriser le financement privé des ouvrages publics et d’optimiser l’intérêt financier du contrat de partenariat, le législateur a, dès 2004, non seulement octroyé aux partenaires des droits réels sur les ouvrages qu’ils réalisent, mais a également élargi progressivement leur possibilité de percevoir des revenus complémentaires issus de l’exploitation alternative des ouvrages ou de la valorisation du domaine.

Dans sa version initiale, l’ordonnance du 17 juin 2004¹ permettait déjà au partenaire de se procurer des recettes «en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre à d’autres besoins que ceux de la personne publique contractante». La valorisation du terrain d’assiette du contrat de partenariat ne supportant ni ouvrage ni équipement n’était cependant pas mentionnée. Par ailleurs, le texte ne précisait pas quels types de droits le partenaire était en capacité d’octroyer afin de réaliser cette valorisation. La loi du 28 juillet 2008² est alors intervenue pour apporter un certain nombre de précisions, en prévoyant que le partenaire pouvait percevoir des recettes d’exploitation du domaine et des biens immatériels, en plus des recettes qu’il pouvait déjà retirer de l’exploitation des ouvrages et équipements faisant l’objet du contrat de partenariat. Cette loi l’a également autorisé à conclure des baux de droit privé (notamment des baux emphytéotiques ou des baux à construction) ou à constituer des droits réels à durée limitée sur le domaine privé.

Le législateur a ainsi progressivement établi un cadre juridique spécifique aux contrats de partenariat en matière d’occupation et de valorisation domaniales. Pareil régime présentait l’avantage d’être relativement sécurisant, mais l’inconvénient d’être lacunaire au regard de la diversité et de l’évolution des pratiques contractuelles. Ce choix pouvait très largement s’expliquer par le fait que les contrats de partenariat constituaient une catégorie de contrats à part entière.

Pourtant, force est de constater que l’ordonnance du 23 juillet 2015 continue d’adopter la même approche, alors même que les contrats de partenariat ont rejoint le giron des marchés publics, devenant des «marchés de partenariat³». Comportant relativement peu d’innovations par rapport à l’ordonnance du 17 juin 2004 modifiée, les articles 85 et 86 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 précisent les règles applicables à «l’occupation domaniale», tant pour faciliter la réalisation des ouvrages et équipements objet du contrat par le partenaire, que pour lui permettre de valoriser le domaine, public ou privé.

L’occupation domaniale nécessaire à la réalisation de l’objet principal du marché de partenariat

Si, à l’instar du contrat de partenariat, le titulaire d’un marché de partenariat sera souvent dans la situation d’un occupant du domaine public, il existe plusieurs cas dans lesquels les emprises du titulaire n’appartiendront pas au domaine public. En outre, l’ordonnance octroie par principe au titulaire des droits réels sur les ouvrages, censés permettre notamment de donner des garanties aux organismes de financement.

Le statut de l’emprise foncière occupée par le titulaire d’un marché de partenariat

La mise en œuvre d’un marché de partenariat n’impliquera pas nécessairement que le terrain d’assiette des ouvrages objet du contrat relève du domaine public, ni même qu’il constitue une propriété publique.

Certes, le schéma le plus usuel consistera, pour l’acheteur, à mettre à disposition du titulaire du marché de partenariat l’assiette foncière. Celle-ci appartiendra, en principe, au domaine public, puisque les trois conditions de cette classification (propriété d’une personne publique, affectation au service public et aménagement indispensable⁴) seront généralement remplies. Toutefois, en prévoyant que «lorsque le marché de partenariat emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d’occupation de ce domaine pour sa durée», l’article 85-I de l’ordonnance admet qu’un marché de partenariat puisse ne pas emporter occupation du domaine public. Tel sera généralement le cas lorsque l’acheteur est une personne privée, mais également lorsque le marché de partenariat porte sur des ouvrages ayant vocation à intégrer le domaine privé d’une personne publique. Il en ira notamment ainsi lorsque le marché de partenariat aura pour objet la réalisation d’immeubles à usage de bureaux, qui font partie du domaine privé, à l’exclusion de ceux formant un ensemble indivisible avec des biens immobiliers appartenant au domaine public⁵.

Par ailleurs, il ressort de l’article 86-II de l’ordonnance qu’un marché de partenariat pourra porter sur des terrains qui ne sont pas la propriété de l’acheteur. Le cas peut se présenter lorsque ceux-ci appartiennent au titulaire lui-même. Il pourra s’agir aussi de terrains mis à disposition de l’acheteur par d’autres personnes publiques. En telle hypothèse, le marché de partenariat ne pourra pas accorder de droits réels au titulaire sans que le propriétaire du terrain intervienne.

La nature et l’objet des droits réels détenus par le titulaire d’un marché de partenariat

Sauf stipulation contraire du contrat, les droits réels constitués porteront sur les ouvrages et équipements que le titulaire du marché de partenariat aura réalisés. Ces droits confèreront à l’intéressé certaines prérogatives et obligations du propriétaire. Ils seront de la même nature que les droits visés par les articles L. 1311-5 du Code général des collectivités territoriales (ci-après «CGCT») et L. 2122-6 du Code général de la propriété des personnes publiques (ci-après «CGPPP»), et donc différents de ceux reconnus en droit privé. Ainsi, comme pour les contrats de partenariat et les autres titres constitutifs de droits réels administratifs, le titulaire du marché de partenariat disposera ici, par dérogation au principe de l’accession, d’un droit de superficie sur le terrain d’assiette et d’un droit de propriété temporaire limité⁶ sur les ouvrages et équipements, l’un et l’autre cessibles mais après autorisation de la personne publique.

Ces droits réels permettront au titulaire de recourir au crédit-bail⁷ ou à la constitution d’hypothèques, mais dans ce dernier cas uniquement en vue de garantir des emprunts contractés pour financer la réalisation des obligations qu’il tiendra du marché de partenariat⁸. La constitution d’hypothèques n’était pas expressément prévue pour les contrats de partenariat, mais l’application du régime général des autorisations constitutives de droits réels permettait sans doute d’y recourir. L’ordonnance du 23 juillet 2015 précise, comme précédemment celle du 17 juin 2004, et conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel⁹, que les contrats de crédit-bail devront nécessairement comporter des clauses permettant de préserver les exigences du service public, tandis que le contrat constituant l’hypothèque devra, à peine de nullité, être approuvé par l’acheteur et, le cas échéant, par la personne propriétaire du domaine. On s’éloigne donc – logiquement, compte tenu de la nature des droits conférés au titulaire – du régime prévu par le droit privé en matière de contrats de crédit-bail et d’hypothèque ; cela a toutefois des conséquences en réalité limitées. En effet, ces contrats ne sont guère utilisés en pratique, au contraire de la cession de créance acceptée mentionnée à l’article 84-I. Ainsi compte tenu, bien souvent, de l’inutilité des droits réels conférés, il ne sera sans doute pas rare que le marché de partenariat déroge au principe d’attribution de tels droits au titulaire, comme cela arrive de plus en plus fréquemment pour les contrats de partenariat.

Dans tous les cas, l’ordonnance exige que le marché de partenariat prévoie les conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat en ce qui concerne la propriété des ouvrages, équipements ou biens immatériels. À cet égard, le schéma le plus classique devrait continuer d’être celui d’une remise gratuite à la personne publique en fin de contrat, puisque la durée du marché de partenariat sera en principe fixée en fonction de l’amortissement des investissements. Dans l’hypothèse où l’opération serait réalisée sur le domaine d’une autre personne morale de droit public ou privé et où le titulaire se serait vu accorder des droits réels, la propriété sur les ouvrages réalisés cessera avec le marché de partenariat. Au terme du contrat, la propriété des bâtiments sera transférée aux propriétaires des terrains d’assiette, qui pourront être différents de l’acheteur.

Cela étant, il est possible que le marché de partenariat prévoie que tout ou partie des ouvrages ou équipements réalisés demeurera la propriété du titulaire au terme du contrat. Telle est la position qui ressortait d’ailleurs, en matière de contrat de partenariat, d’une réponse ministérielle du 19 mai 2005 qui a considéré que «rien ne s’oppose a priori à ce que les ouvrages ou équipements demeurent la propriété du cocontractant privé au terme du contrat»¹⁰. Cette affirmation mérite cependant d’être nuancée. S’il semble envisageable de mentionner que le titulaire conservera, à la fin du contrat, la propriété des biens ne supportant pas d’affectation particulière, il paraît toutefois impossible qu’un bien puisse relever de la propriété privée à l’issue du contrat, s’il est affecté au service public ou à l’usage direct du public. Seul un déclassement du domaine public permettrait un tel transfert¹¹, ce qui supposerait que le bien ne soit plus affecté au service.

La mise à disposition du domaine au partenaire pour permettre sa valorisation

Si la conservation des ouvrages ou équipements à la fin du marché de partenariat devrait constituer pour le titulaire un gain financier hypothétique difficilement valorisable, il n’en ira, en général¹², pas de même pour les «revenus issus de l’exercice […] de la valorisation du domaine», ces revenus venant diminuer le montant de la rémunération versée par l’acheteur¹³. L’ordonnance ne fixe aucun plafond quant au montant des recettes de valorisation en général¹⁴. Cependant, comme les recettes de valorisation viennent en diminution de la rémunération versée par l’acheteur et que le paiement par l’acheteur est une caractéristique du marché de partenariat, ainsi que le rappelle l’article 83 de l’ordonnance, l’importance des recettes de valorisation ne devra pas conduire à faire disparaître cette rémunération. De même, la réalisation des ouvrages et équipements publics doit rester centrale ou, autrement dit, continuer d’être l’objet principal du contrat. Dès lors, la perception de recettes de valorisation domaniale, même si elle emporte une certaine forme de risque d’exploitation pour le titulaire, ne devrait pas conduire à une qualification autre que celle de marché de partenariat, et notamment à celle de concession, compte tenu des règles prévues par l’article 23 de l’ordonnance pour les contrats mixtes. Cet article prévoit en effet que, dans le cadre d’un contrat unique, lorsque des prestations ne relèvent pas du régime des marchés publics, c’est néanmoins cette dernière qualification qui s’impose dans le cas où l’objet principal du contrat unique est constitué de prestations relevant de ce régime.

Ceci précisé, la valorisation du domaine pourra porter sur la propriété de l’acheteur mais également sur celle d’une autre personne, publique ou privée – avec l’autorisation de cette dernière, comme l’indique l’article 86-II de l’ordonnance – ainsi que sur des dépendances du domaine public comme privé.

La valorisation du domaine public

Alors que la loi du 28 juillet 2008 ne régissait que la valorisation du domaine privé de la personne publique, l’ordonnance indique que le titulaire pourra être autorisé «à consentir des autorisations d’occupation du domaine public» (ci-après «AOT») sans toutefois préciser si ces autorisations pourront ou non être constitutives de droits réels.

Tel qu’il est rédigé, le texte de l’ordonnance nous semble impliquer que le titulaire pourra consentir des AOT sur le domaine public pour le compte de l’acheteur, et non une sous-occupation, comme c’était le cas auparavant, ce qui pouvait suffire. On rappellera alors que les AOT délivrées sur le domaine public de l’État sont – sauf clause contraire – constitutives de droits réels¹⁵. Il ressort toutefois des dispositions des articles R. 2122-12 et R. 2122-15 du CGPPP que lorsque la personne publique propriétaire confie la gestion de son domaine à une autre entité, cette dernière ne peut délivrer des titres constitutifs de droits réels que si elle y est expressément autorisée par le texte qui lui confie ou concède la gestion du domaine ou par une disposition réglementaire générale. S’agissant des collectivités territoriales, les AOT constitutives de droits réels ne peuvent, par ailleurs, être délivrées qu’en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de la compétence de la collectivité¹⁶. Dans la mesure où l’article 86-I de l’ordonnance ne prévoit pas expressément que le titulaire pourra être autorisé à consentir des AOT constitutives de droits réels, il subsiste à notre avis, pour le moment, un doute à ce sujet. Quoi qu’il en soit, la conclusion de conventions d’occupation simples pourrait suffire. D’une part, s’agissant d’ouvrages qui, a priori, ne seront pas affectés au service public, ils pourront rester la propriété temporaire de l’occupant pendant la durée initiale de la convention¹⁷ ou tant qu’elle sera renouvelée¹⁸. D’autre part, les conventions d’occupation simples sont désormais reconnues comme cessibles, avec l’accord écrit de l’administration¹⁹. La délivrance de droits réels «administratifs» paraît donc aujourd’hui présenter un intérêt relatif dans une telle hypothèse. Tel n’est pas le cas en revanche s’agissant de l’octroi de droits réels, de nature civile, sur le domaine privé.

La valorisation du domaine privé

Concernant le domaine privé, l’ordonnance réitère la possibilité, introduite par la loi du 28 juillet 2008, que le titulaire consente des baux de droit privé (notamment constitutifs de droits réels : baux emphytéotiques ou baux à construction) ou constitue des droits réels à durée limitée, sous réserve que l’acheteur ait au préalable donné son accord sur chacun d’eux. Cette fois-ci, l’intervention du législateur paraissait nécessaire, dans la mesure où, n’étant pas propriétaire du terrain, le titulaire n’était pas apte à conférer des titres constitutifs de droit réels. On rappellera cependant que le texte de la loi de 2008 était maladroitement rédigé puisqu’il visait les «baux consentis au titulaire». Il s’agissait sans nul doute d’une erreur de rédaction et il fallait lire «consentis par»²⁰. L’article 86 de l’ordonnance corrige ce point. La nouvelle rédaction devrait également permettre de nuancer les conséquences de la prise de position du Conseil constitutionnel dans sa décision du 24 décembre 2008²¹ renvoyant aux textes applicables en matière de «consultation de l’autorité compétente de l’État pour l’évaluation des propriétés des personnes publiques», c’est-à-dire un avis de France Domaine. Si l’on se reporte à l’article L. 1311-10 du CGCT ou à l’article R. 4111-1 du CGPPP, sont en effet visées les prises en location par l’administration et non le fait de donner à bail. Il reste cependant que, pour les marchés de partenariat des collectivités territoriales, les textes²² qui requièrent un tel avis, pour les «cessions de droits réels», paraissent susceptibles de s’appliquer aux constitutions de droits réels, baux emphytéotiques²³ et baux à construction par le titulaire, si l’on considère que ce dernier agit pour le compte desdites collectivités territoriales.

Par ailleurs, l’ordonnance reprend la possibilité que les baux consentis par le titulaire puissent être d’une durée supérieure à celle du contrat ; les conditions de reprise du bail par l’acheteur doivent alors faire l’objet d’une convention entre l’acheteur, le titulaire, le preneur et, le cas échéant, le propriétaire du domaine. À la différence de la loi de 2008, l’ordonnance ne semble pas prévoir cette possibilité pour la constitution de droits réels. Cela étant, le titulaire pouvant consentir des baux emphytéotiques ou à construction, constitutifs de droits réels, la portée de cette restriction semble limitée.

Enfin, l’ordonnance consacre la possibilité pour l’acheteur d’autoriser le titulaire à procéder à des cessions de biens en vue de valoriser une partie du domaine, «pour des biens qui lui ont été préalablement cédés». Même s’il paraissait déjà possible de procéder à une valorisation sous forme de cession²⁴, l’ordonnance a le mérite de résoudre certaines interrogations, portant notamment sur la compatibilité d’une telle cession avec l’obligation de mise en concurrence qui incombe à l’État²⁵ en matière de vente de biens immobiliers²⁶ : le texte de l’ordonnance nous semble y déroger nécessairement.

Cependant, la consécration expresse du seul mécanisme de la «double cession» (successivement au partenaire puis, par ce dernier, au promoteur) peut faire craindre que les acheteurs en déduisent qu’ils ne peuvent plus recourir à une autre formule. Cela étant, d’autres formes de cession devraient toujours être possibles, notamment dans le cadre d’un financement de projet, pour éviter que la société dédiée ne porte le risque de la valorisation immobilière. Ainsi, rien ne semble faire obstacle, par exemple, à une cession directe par la personne publique à des tiers, le partenaire ou un sous-contractant se voyant confier une mission de développeur immobilier, dans le respect si besoin de la loi dite «Hoguet»²⁷ réglementant la profession d’agent immobilier. Il reste qu’il eût été, à notre avis, préférable que l’ordonnance ne donnât pas l’impression de réduire la valorisation avec cession à celle des cessions en cascade. C’est là l’inconvénient déjà souligné d’un texte levant de véritables obstacles juridiques -comme l’attribution de droits réels civils à des tiers par le partenaire sur le domaine privé- tout en visant à présenter différentes formes possibles de valorisation domaniale.

Le risque est de laisser penser, à tort, qu’il s’agit des seules formes envisageables pour les marchés de partenariat ou, pire encore, qu’en dehors des marchés de partenariat, aucune forme de valorisation domaniale n’est permise dans le cadre des marchés publics.

¹ Ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.
² Loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat.
³ Pour une présentation des marchés de partenariat, outre les articles du présent dossier, cf. F. Tenailleau, S. Weill, «Les marchés de partenariat», JCP A n°41, 12 octobre 2015, 2292.
⁴ Et en dehors des définitions du domaine public propres à tel ou tel secteur, contenues dans le CGPPP.
⁵ CGPPP, art. L. 2211-1.
⁶ En ce sens : E. Fatôme, L. Richer, «Contrat de partenariat immobilier : réalisation, paiement et statut des équipements et ouvrages», CP-ACCP, n°36, septembre 2004, p. 24 ; J.-F. Brisson, «L’adaptation des contrats administratifs aux besoins d’investissement immobilier sur le domaine public. Les aspects domaniaux des contrats de partenariat», AJDA 2005, p. 591 s.
⁷ Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, art. 84-II.
⁸ Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, art. 84-III.
⁹ Cons. const., décision n°2002-460 DC du 22 août 2002, AJDA 2002, p. 1059 note J.-Y. Chérot et J. Trémeau.
¹⁰ Rép. min. n°16895, JO Sénat Q., 19 mai 2005, p. 1428. En outre, l’article L. 1615-12 du CGCT relatif au fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée semble également admettre cette possibilité puisqu’il prévoit que si l’équipement n’appartient pas à la personne publique à la fin anticipée ou non du contrat, celle-ci doit reverser à l’État la totalité des attributions reçues.
¹¹ Dans le sens d’une telle analyse, cf. fiche MAPPP «Contrat de partenariat et domaine public».
¹² Cette opportunité peut, dans certains cas, constituer un avantage décisif en faveur du contrat de partenariat mais elle n’est pas toujours une panacée et peut compliquer le montage financier (voir par exemple : F. Bergère, «Les recettes complémentaires dans les contrats de partenariat, leurre ou opportunité» : Mon. TP 2 juill. 2010, p. 102).
¹³ Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015, art. 83-II.
¹⁴ Une réponse ministérielle avait estimé, à propos de l’ordonnance de 2004 sur les contrats de partenariat, que celle-ci ne donnant pas d’indication sur les parts respectives de la rémunération versée par le cocontractant et des recettes propres, il n’y avait pas de raison de considérer que la part des recettes propres ne pouvait excéder un seuil donné (rép. min. n°22017 de M. Bernard Piras : JO Sénat Q. 8 mai 2006, p. 1385).
¹⁵ CGPPP, art. L. 2122-6.
¹⁶ CGCT, art. L. 1311-5, dans sa rédaction issue de l’article 101 de l’ordonnance du 23 juillet 2015.
¹⁷ CE 21 avril 1997, Sté Sagifa, req. n°147602, RFDA 1997, p. 795, note Fatôme et Terneyre.
¹⁸ CE 13 novembre 2013, Union de coopératives agricoles Epis-Centre-Nord, req. n° 351530.
¹⁹ CE 18 septembre 2015, Société Prest’Air, req. n°387315.
²⁰ Cf. F. Tenailleau, «Cadre juridique des contrats de partenariat : quelques attentes de la pratique», RDI 2013, p. 64 ; contra : P. Delelis, «Patrimoine des personnes publiques», Dr. et patrimoine, mars 2009, p. 86 s.
²¹ Cons. const., Décision n°2008-567 DC du 24 juillet 2008.
²² CGCT, art. L. 2241-1 (communes), L. 3213-2 (départements) et L. 4221-4 (régions).
²³ CE Sect., 23 octobre 2015, CFA Méditerranée, req. n°369113, jugeant applicables ces textes aux baux emphytéotiques administratifs..
²⁴ F. Tenailleau et A. Urvoy, «Contrats publics, la valorisation domaniale au grand jour», Mon. TP 24 avril 2009, p. 106 ; sur le sujet également : G. Berkovicz, C. Lapuelle, «Contrat de partenariat et cession en pleine propriété», Contrats-Marchés publ. 2011, étude 6. – E. de Fenoyl, A. Maurer, «La valorisation domaniale dans le contrat de partenariat», BJCP, n°76, mai 2011, p. 163.
²⁵ Et pas aux autres personnes publiques, notamment pas les établissements publics de l’État : cf. CAA Lyon 19 mars 2015, Sociétés Procedim et Sinfimmo, req. n°14LY00915.
²⁶ CGPPP, art. R. 3211-2.
²⁷ Loi n°70-9 du 2 janvier 1970 modifiée.

 

Occupation domaniale et valorisation foncière dans les marchés de partenariat – Article paru dans la Revue Contrats publics (Dossier)