La dernière mouture du Code AFEP-MEDEF de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées, publiée en novembre 2016, présente davantage une refonte qu’une réelle nouveauté. A cet égard, certaines notions et recommandations ont été développées et/ou précisées. Nous présenterons synthétiquement les principaux apports de cette nouvelle version du Code AFEP-MEDEF et du rapport d’application du HCGE de décembre 2016, tant en matière de gouvernance à proprement parler que s’agissant de la rémunération des dirigeants mandataires sociaux.

Principales nouveautés en matière de gouvernance d’entreprise

Outre la distinction classique entre mandataires sociaux et dirigeants mandataires sociaux, le nouveau Code AFEP-MEDEF introduit une distinction entre dirigeants mandataires sociaux exécutifs (président-directeur général, directeur général, directeur général délégué, président et membres du directoire, gérant) et dirigeants mandataires sociaux non exécutifs (président du conseil d’administration, président du conseil de surveillance).

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Conséquence de cette distinction : les sociétés qui versent une rémunération élevée à leurs dirigeants mandataires sociaux non exécutifs doivent s’en justifier et décrire précisément les missions exercées par ces mandataires, car une telle rémunération « ne peut être attribuée qu’en considération d’une activité particulièrement importante ou spécifique, et dûment justifiée ».

Une autre nouveauté est l’intégration du thème de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE) dans la définition de la mission du conseil d’administration ou de surveillance, tant en termes de droit que de devoir d’information. Le conseil doit être informé de « l’évolution des marchés, de l’environnement concurrentiel et des principaux enjeux, y compris dans le domaine de la responsabilité sociale et environnementale de la société ». A son tour, le conseil doit veiller à ce que les actionnaires et les investisseurs reçoivent une information pertinente sur « la prise en compte des enjeux extra-financiers significatifs pour la société ainsi que sur ses perspectives à long terme ».

Egalement nouvelle, la recommandation selon laquelle lorsqu’un administrateur réfèrent est désigné, ledit administrateur doit être indépendant.

A ce sujet, le nouveau Code AFEP-MEDEF précise et redéfinit en partie les critères suivants d’indépendance des administrateurs. Pour être indépendant, un administrateur ne doit pas :

• avoir exercé certaines fonctions au sein du groupe lors des cinq dernières années : introduction de la notion de fonction dans une société consolidante ou consolidée par la société ;
• avoir de relation d’affaires significative avec la société ou son groupe, étant précisé que l’appréciation du caractère significatif doit être effectuée selon des critères qualitatifs et quantitatifs décrits dans le rapport annuel ;
• avoir été administrateur de la société depuis plus de douze ans : perte de la qualité d’administrateur indépendant au douzième anniversaire de la nomination et non plus à l’expiration du mandat au cours duquel il aurait dépassé la durée de douze ans.

Enfin, une précision a été apportée sur le statut des mandataires sociaux non exécutifs, qui ne peuvent pas être considérés comme indépendants s’ils perçoivent une rémunération variable en numéraire ou en titres ou toute rémunération liée à la performance de la société ou du groupe.

Sur l’organisation du conseil d’administration ou de surveillance :

• ajout de critères pour la diversité des membres et nécessité de ne pas favoriser les conflits d’intérêts ;
• revue de l’indépendance des membres du conseil tant lors de leur nomination que lors du renouvellement de leur mandat, soumission aux actionnaires des conclusions de cette revue ;
• substitution de la notion d’obligation de confidentialité de l’administrateur à celle du secret professionnel ;
• allégement des recommandations sur les administrateurs représentant les salariés, pour supprimer les doublons avec le Code de commerce.

Quant aux comités du conseil, certains principes généraux ont été reformulés ou précisés :

• principe commun : les comités ne doivent comporter aucun dirigeant mandataire social exécutif, ce qui signifie a contrario que le président non exécutif du conseil peut y siéger ;
• comité d’audit : précision de son rôle dans le contrôle de l’audit interne (audition des responsables de l’audit interne et droit d’information renforcé) ;
• comité des nominations : ajout de critères pour la sélection de ses membres et modification du rôle du président du conseil dans l’établissement du plan de succession des mandataires sociaux (peut appartenir au comité ou être associé aux travaux sur le plan de succession) ;
• comité des rémunérations : recommandation sur les jetons de présence avant (montant de l’enveloppe) et après (répartition de l’enveloppe) l’assemblée générale fixant l’enveloppe annuelle.

Principales nouveautés en matière de rémunération des dirigeants

A titre principal, on constate un renforcement de l’obligation de motivation et de justification des décisions du conseil en matière de fixation des rémunérations des dirigeants mandataires sociaux, notamment s’agissant du caractère compétitif et adapté à la stratégie et au contexte de la société de la rémunération des dirigeants exécutifs, de la rémunération autre que fixe des dirigeants non exécutifs (cf. point précédent), des rémunérations exceptionnelles, des « golden hello » (rappel : ils sont réservés aux dirigeants recrutés à l’extérieur du groupe), du maintien total ou partiel de la rémunération long terme d’un dirigeant qui part avant ledit terme ou encore de la conclusion d’un accord de non-concurrence au moment du départ du dirigeant mandataire social.

Si les six critères de détermination de la rémunération des dirigeants mandataires sociaux exécutifs (exhaustivité, équilibre entre les éléments de la rémunération, comparabilité, cohérence, intelligibilité des règles et mesure) ont été maintenus, la plupart ont été simplifiés dans un souci de clarté. A cet égard, le critère du « benchmark », reformulé en « comparabilité » de la rémunération ne doit plus s’apprécier dans « le contexte d’un métier et du marché de référence européen ou mondial », mais « dans le contexte d’un métier et du marché de référence », étant désormais précisé que « si le marché est une référence, il ne peut être la seule car la rémunération d’un dirigeant mandataire social est fonction de la responsabilité assumée, des résultats obtenus et du travail effectué. Elle peut aussi dépendre de la nature des missions qui lui sont confiées ou des situations particulières ».

Par ailleurs, s’agissant des rémunérations long terme, elles ne doivent pas être réservées aux seuls dirigeants mandataires sociaux exécutifs et leur attribution doit être proportionnée à la partie fixe et variable annuelle de la rémunération. Le Code AFEP-MEDEF rappelle que ces rémunérations long terme doivent être simples, compréhensibles et soumises à des conditions de performance exigeantes et non modifiables en cours de période sauf circonstances exceptionnelles. De plus, le conseil devra se prononcer sur le sort des plans d’attribution gratuite d’actions non encore acquis ou des options non encore levées au moment du départ du bénéficiaire.

Concernant les régimes de retraite supplémentaires,il est précisé que ces régimes « permettent de compléter les pensions versées par les régimes de base et complémentaires » et sont soumis aux principes généraux de détermination des rémunérations définis par le Code AFEP-MEDEF.

S’agissant des obligations de détention d’actions par les dirigeants mandataires sociaux, elles ont connu une atténuation. L’acquisition définitive des actions de performance attribuées aux dirigeants mandataires sociaux ne doit plus être conditionnée à l’achat d’une quantité définie d’actions: force est d’admettre que cette recommandation de co-investissement n’était pas respectée. De même, le nombre d’actions fixé par le conseil et que doivent conserver les dirigeants mandataires sociaux jusqu’à la fin de leurs fonctions n’a plus à être « important et croissant » comme le recommandait la version précédente du Code AFEP-MEDEF.

Enfin, lors du départ d’un dirigeant mandataire social, il est recommandé que soient détaillées de manière exhaustive les conditions financières de ce départ. Liste des informations à publier : la rémunération fixe versée pour l’exercice en cours, le mode de calcul de la rémunération variable annuelle due pour l’exercice en cours, le cas échéant, les rémunérations exceptionnelles, le sort des plans de rémunérations variables pluriannuelles ou différées en cours et des options d’actions non encore levées et des actions de performance non encore acquises, le versement d’une éventuelle indemnité de départ ou de non-concurrence, et le bénéfice d’une éventuelle retraite supplémentaire.

Thibault Jabouley, avocat en Corporate et en droit boursier

Nouveau Code AFEP-MEDEF : des évolutions significatives en matière de gouvernance et de rémunération des dirigeants – Article paru dans le magazine Option Droit & Affaires n°343 du 1er mars 2017