La Cour de cassation a récemment confirmé l’application aux clauses de médiation préalable et obligatoire de la solution générale affirmée par la Chambre mixte le 12 décembre 2014 (Cass. mixte, 12 décembre 2014, n°13-19.684).

En l’espèce, une société avait donné à bail un local dépendant d’un centre commercial en cours d’édification, avec une prise d’effet à la date de livraison du local au preneur prévue au moins trois mois avant l’ouverture du centre au public. Le preneur ayant refusé de prendre possession du local, la société bailleresse l’avait assigné en paiement de l’indemnité d’immobilisation prévue au bail, sans, au préalable, respecter la clause de médiation obligatoire insérée au contrat.

Ayant constaté la mise en œuvre de cette procédure contractuelle en cours d’instance d’appel, la cour d’appel de Bordeaux avait déclaré recevable l’action de la société bailleresse considérant, sur le fondement de l’alinéa 1er de l’article 126 du Code de procédure civile, qu’une régularisation de la fin de non-recevoir est possible, même en appel, lorsque la cause de l’irrégularité a disparu avant ue le juge saisi ne statue. Au visa de l’ancien article 1134 du Code civil¹, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel au motif que « la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre d’une clause contractuelle qui institue une procédure de médiation obligatoire et préalable à la saisine du juge n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance » (Cass. 3e civ., 6 octobre 2016, n°15-17.989).

En refusant la régularisation en cours d’instance de la méconnaissance d’une clause de médiation obligatoire et préalable à la saisine du juge, la Cour de cassation renforce l’efficacité de l’accord de volonté et de la force obligatoire du contrat. Précisons, à cet égard, que la Haute juridiction a eu précédemment l’occasion de préciser que le non-respect d’une clause de règlement amiable préalable constitue une fin de non-recevoir (Cass. mixte, 14 février 2003, n°00-19.423), qui peut être soulevée, en tout état de cause, même en appel² et qui s’impose au juge si les parties l’invoquent. En d’autres termes, le non-respect de telles clauses relève de la catégorie des fins de non-recevoir ne pouvant pas être relevées d’office par le juge³.

Par ailleurs, pour qu’elles puissent être constitutives d’une fin de non-recevoir, elles doivent être rédigées de telle sorte qu’elles mentionnent clairement le caractère obligatoire de la procédure instituée et qu’elles subordonnent, par voie conventionnelle, la saisine du juge au respect de cette procédure préalable. L’efficacité de ces clauses nécessite, dès lors, une rédaction minutieuse dans le bail commercial.

¹ Nouveaux articles 1103, 1104 et 1193 du Code civil

² Article 123 du Code de procédure civile ; Cass. com., 22 février 2005, n°02-11.519

³ Article 125 du Code de procédure civile ; Cass. Ch. mixte, 14 février 2003, précité ; Cass. 2e civ., 28 février 2006, n°04-15.983

Charlotte Félizot, avocat en droit des contrats de l’entreprise et droit immobilier