L’article 10 de la loi du 14 novembre 2020 autorise le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, jusqu’au 16 février 2021, toute mesure relevant du domaine de la loi, en vue de prolonger ou de rétablir l’application des dispositions prises précédemment par ordonnances et à procéder aux modifications nécessaires à leur rétablissement ou à leur adaptation, le cas échéant territorialisée, à l’état de la situation sanitaire.

Pour faire face aux conséquences de la propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, l’article 10 de la loi du 14 novembre 2020 habilite le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, jusqu’au 16 février 2021, des mesures tendant à prolonger, rétablir ou adapter, le cas échéant de manière territorialisée, à l’état de la situation sanitaire, certaines dispositions elles-mêmes précédemment adoptées par voie d’ordonnance.

Pour valider cette disposition, le Conseil constitutionnel estime que “l’habilitation ainsi conférée au Gouvernement ne vise pas à permettre la prolongation ou le rétablissement des précédentes habilitations prévues par les lois du 23 mars et du 17 juin 2020, mais seulement à autoriser la prolongation ou le rétablissement, sous réserve de certaines modifications, des mesures adoptées, par voie d’ordonnances, sur le fondement de ces habilitations. L’ensemble de ces mesures est suffisamment défini par le renvoi, dans la loi déférée, aux dispositions des deux lois précitées qui prévoyaient lesdites habilitations, de sorte que le législateur a suffisamment précisé le domaine d’intervention de l’habilitation conférée au Gouvernement”. Il déclare ainsi ces dispositions conformes à la Constitution en précisant toutefois que les ordonnances prises par le Gouvernement sur le fondement de cette habilitation pourront faire l’objet d’une saisine du Conseil constitutionnel une fois le délai d’habilitation expiré ou leur ratification intervenue pour examiner leur conformité aux exigences constitutionnelles (décision n° 2020-808 DC du 13 novembre 2020).

Mesures de soutien

La loi du 23 mars 2020 autorisait le Gouvernement à « mettre en place des mesures de soutien à la trésorerie des personnes physiques et morales exerçant une activité économique ainsi qu’un fonds de solidarité dont le financement sera partagé entre l’Etat et les régions » (loi du 23 mars 2020, art. 11, I, 1° a).

Pourraient ainsi être rétablies ou prolongées les mesures de l’ordonnance n° 2020-312 du 25 mars 2020 modifiée relative à la prolongation de droits sociaux et l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 modifiée portant création d’un fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation, prévoyant :

• • une suspension des délais de recouvrement des cotisations et contributions sociales, non versées à leur date d’échéance, par les organismes de recouvrement des régimes obligatoires de sécurité sociale et par Pôle emploi, de contrôle et du contentieux subséquent, sauf travail dissimulé, marchandage, prêt de main d’œuvre illicite, emploi d’étranger non muni de titre ;

• • la possibilité de report ou délais de paiement des cotisations sociales sans pénalité ni majoration ;

• • le versement d’aides financières par un fonds de solidarité institué jusqu’au 31 décembre 2020.

Activité partielle

Pour remédier aux conséquences de la crise sanitaire, le Gouvernement a été autorisé à prendre des mesures :

• • afin de « limiter les ruptures de contrat de travail et atténuer les effets de la baisse d’activité, en facilitant et en renforçant le recours à l’activité partielle pour toutes les entreprises quelle que soit leur taille, notamment en adaptant de manière temporaire le régime social applicable aux indemnités versées dans ce cadre, en l’étendant à de nouvelles catégories de bénéficiaires, en réduisant, pour les salariés, le reste à charge pour l’employeur et, pour les indépendants, la perte de revenus » (loi du 23 mars, art. 11, I, 1° b) ;

• • « permettant, l’adaptation des dispositions relatives à l’activité partielle afin de limiter les fins et les ruptures de contrats de travail, d’atténuer les effets de la baisse d’activité, de favoriser et d’accompagner la reprise d’activité, notamment en permettant aux salariés de démontrer leurs relations contractuelles par tous moyens écrits et en adaptant les règles aux caractéristiques des entreprises en fonction de l’impact économique de la crise sanitaire sur ces dernières, à leur secteur d’activité ou aux catégories de salariés concernés en tenant compte notamment de la situation particulière des artistes à employeurs multiples, de celle des activités fermées administrativement ainsi que de celle des entreprises qui les approvisionnent les plus dépendantes de ces activités » (loi du 17 juin 2020, art. 1^er) ;

Sur le fondement de ces dispositions, le Gouvernement pourrait prolonger les adaptations exceptionnelles du dispositif d’activité partielle, issues des ordonnances n° 2020-346 du 27 mars 2020 et n° 2020-770 du 24 juin 2020 modifiées, qui doivent prendre fin au 31 décembre 2020, telles que :

• • l’éligibilité de nouveaux bénéficiaires (cadres dirigeants, salariés portés en CDI, VRP, intermittents du spectacle, etc.), extension de l’application de la rémunération mensuelle minimale aux salariés à temps partiel et aux salariés en contrat d’apprentissage ou en contrat de professionnalisation ;

• • la suspension de l’exigence d’un accord du salarié protégé sur son placement en activité partielle ;

• • l’individualisation du placement en activité partielle ;

• • la modulation de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle selon les secteurs d’activité ;

• • la hausse du contingent d’heures indemnisables ;

• • l’indemnisation des heures supplémentaires structurelles rattachées à une convention individuelle de forfait antérieure au 24 avril 2020 ou à une durée collective du travail supérieure à la durée légale du travail prévue par un accord collectif antérieur à cette même date ;

• • la règle de calcul du nombre d’heures indemnisables, de l’indemnité et de l’allocation d’activité partielle pour certains salariés (ex. : forfait annuel en heures ou en jours, cadres dirigeants, VRP, journalistes pigistes, intermittents du spectacle, travailleurs à domiciles, etc.) ;

• • l’absence de majoration de l’indemnité d’activité partielle au titre des formations suivies pendant la période d’activité partielle ;

• • le régime social de l’indemnité d’activité partielle complémentaire.

Le Gouvernement est également autorisé à prendre en tant que besoin des mesures permettant de rétablir ou d’adapter à l’état de la situation sanitaire les dispositions, notamment les périodes d’application ou périodes d’ouverture des droits, relatives :

• • au placement en activité partielle des salariés de droit privé se trouvant dans l’impossibilité de continuer à travailler pour l’un des motifs suivants : le salarié personne vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2, le salarié partageant le même domicile qu’une personne vulnérable et le salarié parent d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile (loi du 25 avril 2020, art. 20) ;

• • à l’instauration de deux dispositifs conventionnels temporaires de monétisation des jours de repos ou de jours de congés permettant de limiter la perte de rémunération induite par le placement des salariés en activité partielle (loi du 17 juin 2020, art. 6). L’article 8 de la loi du 14 novembre 2020 précise que ces dispositifs conventionnels sont applicables jusqu’au 30 juin 2021.

Indemnisation des salariés malades ou dans l’impossibilité de continuer à travailler

La loi du 23 mars 2020 habilitait le Gouvernement à prendre des mesures visant à « adapter les conditions et les modalités d’attribution de l’indemnité complémentaire versée en cas d’incapacité résultant d’un accident ou d’une maladie » (loi du 23 mars 2020, art. 11, I, 1° b).

C’est sur ce fondement que d’une part, l’ordonnance n° 2020-322 du 25 mars 2020 modifiée a supprimé la condition d’ancienneté jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard jusqu’au 31 décembre 2020 et d’autre part, le décret n° 2020-434 du 16 avril 2020 a supprimé le délai de carence de versement de l’indemnité maladie complémentaire de l’employeur jusqu’au 10 juillet 2020 pour les arrêts de travail « classiques » liés ou non au Covid-19 et jusqu’au 10 octobre 2020 pour les arrêts de travail dérogatoires des « cas contact ».

Ces mesures pourraient être ainsi réactivées.

On notera à cet égard que le décret n° 2020-1386 du 14 novembre 2020 rétablit jusqu’au 31 décembre 2020 le bénéfice d’un arrêt de travail dérogatoire pour les salariés qui font l’objet d’une mesure d’isolement en tant que «contact à risque de contamination» dans l’impossibilité de continuer à travailler, y compris à distance. Cet arrêt, établi par l’Assurance maladie après déclaration sur le site declare.ameli.fr (https://declare.ameli.fr/cas-contact/conditions), ouvre droit au versement d’indemnités journalières de sécurité sociale (IJSS), sans condition de contributivité minimale ou de durée d’activité minimale, sans délai de carence et sans prise en compte de ces IJSS dans le calcul de la durée maximale d’indemnisation.

Congés payés, durée de travail et jours de repos

Prises sur le fondement de l’habilitation donnée par l’article 11 de la loi du 23 mars 2020, pourraient être potentiellement prolongées au-delà du 31 décembre 2020 les mesures de l’ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 prévoyant :

• • la possibilité pour l’employeur, en application d’un accord d’entreprise ou de branche, d’imposer la prise de congés payés acquis ou de modifier unilatéralement les dates de congés ;

• • la possibilité pour l’employeur d’imposer unilatéralement la prise de 10 jours de repos acquis dans le cadre d’un accord d’annualisation ou prévus par une convention de forfait ou de modifier les dates de prise de 10 jours de repos ;

• • la possibilité d’attribuer le repos hebdomadaire par roulement pour les entreprises qui assurent l’identification, l’orientation et l’accompagnement des personnes infectées ou présentant un risque d’infection au Covid-19 et de surveillance épidémiologique aux niveaux national et local dans le cadre de la lutte contre la propagation de l’épidémie, ainsi que ceux qui assurent des prestations nécessaires à l’accomplissement de ces activités ;

• • la possibilité de déroger aux règles de durée maximale de travail dans les secteurs « particulièrement nécessaires à la sécurité de la nation ou à la continuité de la vie économique et sociale ».

Prime exceptionnelle de pouvoir d’achat (PEPA) et épargne salariale

Sur le fondement de la loi du 23 mars 2020, le Gouvernement a été habilité à prendre des mesures visant à :

• • « modifier, à titre exceptionnel, les dates limites et les modalités de versement des sommes versées au titre de l’intéressement et de la participation » ;

• • « modifier la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat » (loi du 23 mars 2020, art. 11, I, 1° b).

Il pourrait ainsi adapter aux sommes versées en 2021, les mesures prises au titre de l’intéressement, la participation et la PEPA attribués en 2020 issus des ordonnances n° 2020-322 du 25 mars 2020 et n° 2020-385 du 1^er avril 2020, telles que :

• • le report de la date limite de versement de la participation ou de l’intéressement ;

• • l’augmentation du plafond d’exonération de la PEPA, la suppression de l’obligation de conclure un accord d’intéressement pour les PEPA jusqu’à 1 000 euros et le report de la date limite de versement de la PEPA.

Mesure de l’audience syndicale et prorogation des mandats de conseillers prud’homaux

La loi du 23 mars 2020 habilitait le Gouvernement à « adapter l’organisation de l’élection dans les entreprises de moins de 10 salariés, en modifiant si nécessaire la définition du corps électoral et, en conséquence, proroger, à titre exceptionnel, la durée des mandats des conseillers prud’hommes » (loi du 23 mars 2020, art. 11, I, 1° b).

En application de cette disposition, le Gouvernement pourrait notamment adapter les mesures prises en application de l’ordonnance n° 2020-388 du 1^er avril 2020 relative au report du scrutin de mesure de l’audience syndicale auprès des salariés des entreprises de moins de onze salariés et à la prorogation des mandats des conseillers prud’hommes et membres des commissions paritaires régionales interprofessionnelles.

Services de santé au travail

Le Gouvernement a été habilité à « aménager les modalités de l’exercice par les services de santé au travail de leurs missions, notamment du suivi de l’état de santé des travailleurs » (loi du 23 mars 2020, art. 11, I, 1° b).

Peuvent être réactivées par le Gouvernement les mesures issues de l’ordonnance n° 2020-386 du 1er avril 2020 prévoyant :

• • le report des visites médicales et des examens de reprise des salariés sans que cela fasse obstacle à la reprise du travail, sauf appréciation contraire du médecin du travail ;

• • la possibilité de prescrire ou renouveler un arrêt de travail par le médecin du travail (en cas d’infection ou de suspicion d’infection au Covid-19 ou de mesures d’isolement), ainsi que d’établir une déclaration d’interruption de travail pour les salariés dans l’impossibilité de travail.

Instances représentatives du personnel

Le Gouvernement pouvait « modifier les modalités d’information et de consultation des instances représentatives du personnel, notamment du comité social et économique (CSE), pour leur permettre d’émettre les avis requis dans les délais impartis et de suspendre les processus électoraux des CSE en cours » (loi du 23 mars 2020, art. 11, I, 1° b).

Ainsi, peuvent être potentiellement réactivées les mesures issues des ordonnances n°2020-389 du 1er avril 2020 modifiée et n° 2020-507 du 2 mai 2020 :

• • la suspension des processus électoraux des membres du CSE en cours ;

• • la consultation du CSE et de l’ensemble des IRP par visioconférence, messagerie instantanée, ou conférence téléphonique ;

• • l’aménagement des délais de convocation, de consultation et de recours aux expertises du CSE sur les décisions de l’employeur qui ont pour objectif de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de Covid-19.

Entretiens professionnels

Le Gouvernement a été habilité à « aménager les dispositions de la sixième partie du code du travail, notamment afin de permettre aux employeurs, aux organismes de formation et aux opérateurs de satisfaire aux obligations légales en matière de qualité et d’enregistrement des certifications et habilitations ainsi que d’adapter les conditions de rémunérations et de versement des cotisations sociales des stagiaires de la formation professionnelle » (loi du 23 mars 2020, art. 11, I, 1° b).

Parmi les mesures d’adaptation issues de l’ordonnances n° 2020-387 du 1er avril 2020 modifiée qui pourraient être prolongées ou réactivées, figurent :

• • la prolongation des contrats d’apprentissage ou de professionnalisation ;

• • la non application des dispositions relatives aux durées de formation aux contrats d’apprentissage et de professionnalisation et des dispositions relatives à la date de début de l’apprentissage et de la période de formation aux contrats d’apprentissage et de professionnalisation ;

• • la prorogation du délai maximal de 3 mois au terme duquel doit débuter le cycle de formation en apprentissage ;

• • la possibilité pour l’employeur de reporter de l’état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié qui doit avoir lieu tous les six ans ;

• • la suspension de l’application des sanctions prévues si l’entretien professionnel bisannuel et l’entretien bilan n’ont pas été réalisés dans les délais.

Assurance chômage

Le Gouvernement peut prolonger ou réactiver les mesures prises par ordonnance visant à adapter, à titre exceptionnel, les modalités de détermination des durées d’attribution des allocations d’assurance chômage (loi du 23 mars 2020, art. 11, I, 1° b).

Emploi – CDD, intérim et prêt de main d’œuvre

Le Gouvernement est autorisé à prendre en tant que besoin des mesures ayant pour objet de rétablir ou d’adapter à l’état de la situation sanitaire les dispositions, notamment les périodes d’application ou périodes d’ouverture des droits, résultant :

• • de l’article 5 de la loi du 17 juin 2020 ouvrant la possibilité de conclure ou de renouveler les contrats d’insertion dans l’emploi pour une durée totale de contrat de 36 mois, au lieu de 24 mois jusqu’à présent et ce, sans préjudice des dérogations et exceptions existantes ;

• • de l’article 41 de la loi du 17 juin 2020 permettant à un accord d’entreprise de fixer le nombre maximal de renouvellements possibles des CDD ; les modalités de calcul du délai de carence entre deux contrats et les cas dans lesquels ce délai n’est pas applicable ; autoriser le recours à des salariés temporaires dans des cas non prévus par les dispositions légales ;

• • de l’article 52 de la loi du 17 juin 2020 visant à assouplir les conditions du recours au prêt de main d’œuvre entre entreprises.

Fonctionnement des juridictions

La loi du 23 mars 2020 a habilité le Gouvernement à prendre toute mesure « adaptant, aux seules fins de limiter la propagation de l’épidémie de Covid-19 parmi les personnes participant à la conduite et au déroulement des instances, les règles relatives à la compétence territoriale et aux formations de jugement des juridictions de l’ordre administratif et de l’ordre judiciaire ainsi que les règles relatives aux délais de procédure et de jugement » (loi du 23 mars 2020, art. 11, I, 2°, c).

Certaines dispositions de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 modifiée portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale pourraient être réactivées.

Travailleurs étrangers

Le Gouvernement peut réactiver les mesures issues de l’ordonnance n° 2020-328 du 25 mars 2020 portant prolongation de la durée de validité des documents de séjour, prise en application de l’article 16 de la loi du 23 mars 2020.

En revanche, la loi du 14 novembre 2020 n’autorise pas le Gouvernement à réactiver certaines mesures visant notamment :

• • à adapter les délais et procédures applicables au dépôt et au traitement des déclarations et demandes présentées aux autorités administratives (ordonnance n° 2020-306 modifiée prise en application de l’article 11, I, 2° a) de la loi du 23 mars 2020) ;

• • à adapter, interrompre, suspendre ou reporter le terme des délais prévus à peine de nullité, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, déchéance d’un droit, fin d’un agrément ou d’une autorisation ou cessation d’une mesure, à l’exception des mesures privatives de liberté et des sanctions (ordonnance n° 2020-306 modifiée prise en application de l’article 11, I, 2° b) de la loi du 23 mars 2020) ;

• • à supprimer, pendant la période d’état d’urgence sanitaire, le délai de carence pour le bénéfice de l’indemnisation des arrêts de travail dans l’ensemble des régimes (régime général, agricole, régimes spéciaux, fonction publique) (loi du 23 mars 2020, art. 8).

Les ordonnances prises en application de ces dispositions jusqu’au 31 décembre 2020 sont dispensées de toute consultation obligatoire prévue par une disposition législative ou réglementaire, à l’exception de celle des autorités administratives ou publiques indépendantes.

Toutes les ordonnances prises sur le fondement de la loi du 14 novembre 2020 devront faire l’objet d’un projet de loi de ratification déposé dans un délai d’un mois à compter de leur publication.