Hors contexte Covid-19, une société soumise à l’IS qui loue un immeuble doit appliquer le loyer prévu par le contrat de bail, qui exprime par hypothèse les conditions du marché. Une déviation même légère par rapport à ce principe est susceptible d’être valablement sanctionnée par l’administration fiscale.

Cette réalité fiscale vient d’être rappelée par la Cour administrative d’appel de Douai (28 octobre 2021, n° 19DA00178) dans la configuration suivante : une société immobilière louait différents locaux d’un immeuble, pour partie à ses associés (à usage d’habitation), pour partie à d’autres sociétés gérées et/ou détenues par ceux-ci. Les baux conclus dans ce cadre prévoyaient une clause d’indexation du loyer suivant l’indice du coût de la construction. Cette clause d’indexation n’avait jamais été appliquée.

L’administration fiscale a considéré que cette renonciation à l’indexation des loyers était constitutive d’une renonciation à recettes procédant d’un acte anormal de gestion. L’argument principal présenté par la société bailleresse résidait dans le fait que le loyer avait été maintenu sans diminution alors même que des travaux avaient été effectués pendant plusieurs années dans l’immeuble, notamment pour supprimer un champignon affectant la structure en bois de l’immeuble. Cet argument n’a pas convaincu la Cour, qui a considéré que les nuisances liées aux travaux n’avaient pas constitué une contrepartie suffisante à l’absence d’indexation du loyer, dans un contexte où les locataires n’avaient pas été forcés à quitter les lieux pendant les travaux, où les travaux destinés à supprimer le champignon n’avaient duré que quelques mois, et où le titulaire du bail était l’associé gérant de la société bailleresse.

Cette décision rappelle que les abandons ou atténuations de loyers doivent rester dûment justifiés, par la loi ou par le contexte, et incite à la vigilance dans l’application des clauses contractuelles, a fortiori entre parties liées.

Article paru dans Option Finance le 20/12/2021

Frédéric Gerner, avocat associé en droit fiscal