Alors que les entreprises d’au moins 50 salariés avaient jusqu’au 1^er mars 2021 pour publier leur index égalité professionnelle pour l’année 2020, leur obligation de publication est renforcée entrainant une publication complémentaire à réaliser avant le 1^er juin 2021 et des obligations de publicité spécifiques pour les entreprises bénéficiant d’une aide au titre du plan de relance.

Compte tenu des pénalités financières, il faut veiller à ne pas omettre ces nouvelles publications.

Par ailleurs, il est encore plus important que par le passé de ne pas tomber dans le piège de l’apparente simplicité de l’outil informatique mis à disposition et de s’assurer que les paramètres de calcul utilisés sont conformes aux textes.

Se mettre en conformité avec les nouvelles obligations

Une nouvelle obligation de publication plus complète

Jusqu’à présent, les entreprises d’au moins 50 salariés étaient seulement tenues de publier, sur leur site Internet ou le cas échéant par tout moyen d’affichage auprès des salariés, la note globale de l’index égalité professionnelle femmes-hommes, au plus tard le 1^er mars de chaque année.

Désormais, depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2021-265 du 10 mars 2021, les entreprises devront publier, en plus de la note globale de l’index, les résultats obtenus pour chacun des indicateurs ayant permis d’atteindre cette note globale (C. trav., art. D. 1142-4 modifié).

Pour mémoire, l’index est calculé à partir des indicateurs suivants :

• • l’écart de rémunération femmes-hommes ;

• • l’écart de répartition des augmentations individuelles ;

• • l’écart de répartition des promotions (uniquement dans les entreprises de plus de 250 salariés) ;

• • le nombre de salariées augmentées à leur retour de congé de maternité ;

• • la parité parmi les 10 plus hautes rémunérations.

Le décret n° 2021-265 du 10 mars 2021 apporte deux précisions quant à cette nouvelle obligation :

• • les résultats doivent être publiés de manière visible et lisible sur le site Internet de l’entreprise lorsque celui-ci existe ;

• • les résultats doivent rester consultables sur le site Internet de l’entreprise au moins jusqu’à la publication, l’année suivante, de la nouvelle note globale de l’index et des résultats obtenus pour chacun des indicateurs (C. trav., art. D. 1142-4 modifié).

A défaut de site Internet, les résultats doivent être portés, comme auparavant, à la connaissance des salariés par tout moyen.

L’index égalité professionnelle publié cette année avant le 1^er mars 2021 est concerné par cette nouvelle obligation de publication. Le décret ayant instauré cette nouvelle obligation, entré en vigueur le 12 mars 2021, prévoit deux délais supplémentaires pour permettre aux entreprises de se mettre en conformité :

• • la publication de la note globale de l’index a été décalée pour l’année 2021 du 1^er mars au 1^er mai 2021 au plus tard ;

• • la publication des résultats obtenus pour chaque indicateur doit intervenir au plus tard le 1^er juin 2021.

• • pour les années suivantes, la publication de la note globale de l’index et des résultats obtenus pour chaque indicateur devra intervenir au plus tard au 1^er mars de chaque année.

De nouvelles obligations de publicité pour les entreprises de plus de 50 salariés bénéficiaires des aides du Plan de relance

Dorénavant, les entreprises de plus de 50 salariés qui bénéficient des mesures de soutien instaurées par le plan « France relance » sont tenues de respecter les obligations suivantes (loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 ; décret n° 2021-265 du 10 mars 2021) :

• • faire publier, sur le site Internet du ministère du Travail, le résultat de chacun des indicateurs de leur index égalité femmes-hommes, en plus de leur obligation de publier la note globale obtenue et les résultats des différents indicateurs sur leur propre site Internet.

• • si la note globale de leur index est inférieure à 75 points, fixer des objectifs de progression pour chaque indicateur pour lequel la note maximale n’a pas été atteinte, par accord collectif ou, à défaut, par décision unilatérale après consultation du CSE ;

• • si la note globale de leur index est inférieure à 75 points, publier ces objectifs de progression ainsi que les mesures de correction et de rattrapage salarial sur le site internet de l’entreprise lorsqu’il existe, sur la même page que la note globale de l’index et les résultats obtenus pour chaque indicateur. Cette publication doit intervenir après que l’accord collectif (ou le cas échéant, la décision unilatérale après consultation du CSE) fixant les mesures de correction et de rattrapage a été déposé sur la plateforme de téléprocédure du ministère du Travail.

A titre d’illustration, cette obligation de publicité s’appliquera aux entreprises ayant obtenu une note globale à l’index inférieure à 75 points et bénéficiant dans le cadre du plan « France relance » des dispositifs suivants : APLD, aides à l’embauche des jeunes et des travailleurs handicapés, dispositifs de prêts participatifs ou d’obligations soutenus par l’État etc. (pour vérifier si votre entreprise bénéficie d’une des mesures instaurées par le plan « France relance » : www.economie.gouv.fr/plan-de-relance/profils/entreprises).

Le décret n° 2021-265 du 10 mars 2021 apporte deux précisions quant à cette nouvelle obligation :

• • les résultats (index général et les différents indicateurs) doivent rester consultables sur le site internet de l’entreprise jusqu’à l’obtention par l’entreprise d’un niveau de résultat au moins égal à 75 points. Les entreprises concernées pourraient donc être amenées à afficher les indicateurs de plusieurs années consécutives ;

• • en l’absence de site internet, les résultats doivent être portés à la connaissance des salariés par tout moyen.

Ces nouvelles obligations ne s’appliquent pas à l’index égalité professionnelle femmes-hommes publié en 2021.

Elles s’appliqueront à compter de la note globale de l’index et de ses indicateurs calculés sur la période de référence de douze mois consécutifs s’achevant au plus tard le 31 décembre 2021 et devant être publiés au plus tard le 1er mars 2022.

Toutefois, il est prévu un délai supplémentaire pour les entreprises qui auront obtenu en 2022 au titre de l’année 2021, une note globale inférieure à 75 points : celles-ci pourront fixer et publier les objectifs de progression et les mesures de correction et de rattrapage salarial jusqu’au 1er mai 2022.

Prévenir le risque financier et sécuriser l’index

Les nouvelles obligations en matière d’index égalité professionnelle à la charge de l’employeur nécessitent une vigilance accrue dans la mesure où leur non-respect est susceptible d’entraîner des conséquences pécuniaires significatives.

L’employeur encourt, en effet, une première pénalité financière pouvant aller jusqu’à 1 % de la masse salariale mensuelle, à verser chaque mois jusqu’à la mise en conformité dans les situations suivantes (C. trav., art. L. 2242-8 et R. 2242-7) :

• • il n’a pas publié et communiqué les résultats de la note globale de l’index et de ses indicateurs au plus tard le 1er mars (exceptionnellement pour l’année 2021 : pour la note globale de l’index au 1er mai 2021 et pour les indicateurs au 1er juin 2021) ;

• • il n’a pas fait publier, sur le site Internet du ministère du Travail, le résultat de chacun des indicateurs de son index au plus tard le 1er mars alors qu’il a bénéficié d’une mesure instaurée dans le cadre du plan de « relance France » (exceptionnellement pour l’année 2022 : au plus tard le 1er mai 2022) ;

• • il n’a pas publié et communiqué les objectifs de progression ainsi que les mesures de correction et de rattrapage salarial au plus tard le 1er mars alors qu’il a bénéficié d’une mesure instaurée dans le cadre du plan de « relance France » et que la note globale de son index est inférieure à 75 points (exceptionnellement pour l’année 2022 : au plus tard le 1er mai 2022) ;

• • il n’a pris aucune mesure de correction et de rattrapage salarial alors que la note globale de son index est inférieure à 75 points. Pour mémoire, un plan de rattrapage salarial doit être inscrit à l’ordre du jour de la négociation obligatoire sur l’égalité professionnelle afin de négocier les mesures de correction et, le cas échéant, la programmation, annuelle ou pluriannuelle, de mesures financières propres à combler les écarts constatés. En l’absence d’accord collectif prévoyant de telles mesures, celles-ci sont déterminées unilatéralement par l’employeur après consultation du CSE.

L’employeur encourt une seconde pénalité financière pouvant aller jusqu’à 1 % de la masse salariale annuelle si la note globale de l’index est inférieure à 75 points et que l’entreprise n’a pas atteint les 75 points dans un délai de trois ans (ce délai pourrait être prorogé d’une durée maximale d’un an par la DREETS (C. trav. art. D 1142-11)).

Si cette seconde pénalité est appliquée, la première ne pourra plus être infligée à l’employeur (C. trav., art. L. 1142-10).

En revanche, les textes ne prévoyant pas la réciproque, l’employeur encourt néanmoins le risque d’un cumul des deux sanctions pécuniaires.

Ainsi, si l’employeur se voit appliquer dans un premier temps, une pénalité pour manquement à son obligation de publication ou défaut de prise de mesures correctives, il pourra également se voir infliger, dans un second temps, une pénalité pour non-atteinte de la note globale de 75 points dans un délai de 3trois ans.

Au-delà de ces sanctions directes, la visibilité grandissante de l’index égalité professionnelle interroge sur son impact en cas de contentieux relatifs à des discriminations en raison du sexe.

La transparence ainsi faite sur le résultat de chaque indicateur nécessite, selon nous, de sécuriser en amont l’élaboration de l’index et de ses indicateurs, notamment :

• • en vérifiant l’exactitude des paramètres intégrés dans le calcul de chacun des indicateurs (quels éléments de rémunération et d’indemnisation dois-je inclure ? quels salariés puis-je exclure ? quelle répartition des catégories professionnelles faut-il retenir ? Ma méthode de cotation des postes est-elle exacte ? etc.) ;

• • en conservant les supports internes ayant permis de calculer les indicateurs et les justificatifs des données à l’appui de ces supports ;

• • en commentant les résultats lorsque cela est possible, en mettant en exergue les situations atypiques ayant conduit à un faible score.

Article paru dans Les Echos le 22/04/2021