Le choix des mots a son importance et l’affirmation est particulièrement vérifiable dans le domaine des garanties de passif.

Afin d’éviter que le cessionnaire de parts sociales ou d’actions n’ait à supporter une charge dont il n’avait pas connaissance au moment du signing, le recours au système des garanties de passif s’est systématisé. Deux méthodes se retrouvent en pratique. D’un côté, les clauses de révision de prix (ou garanties de valeur), par lesquelles le garant s’engage envers le cessionnaire déçu à lui rembourser en partie le prix de cession en cas de découverte d’un passif supplémentaire ou d’une diminution de l’actif. De l’autre, les clauses de garantie de passif au sens strict (ou garanties de bilan), imposant au garant de combler le passif de la société cédée si celui-ci se révèle plus élevé que prévu.

À la fin de l’année dernière, la Cour de cassation (com., 9 oct. 2012, n° 11-21.528) avait jugé que la clause de révision de prix ne peut être invoquée que par le premier acquéreur et non par le sous-acquéreur. Ce principe trouve exception si l’acquéreur initial cède sa créance au sous-acquéreur. On comprend qu’à défaut, le sous-acquéreur est privé de garantie. Cette décision avait scellé la distinction entre les deux systèmes puisque la garantie de passif stricto sensu, elle, offre automatiquement une protection au sous-acquéreur, le garant s’étant engagé envers la société cédée et non envers le premier acquéreur. Aucune cession de créance n’est donc nécessaire.

Très récemment, la Cour de cassation a affiné la césure entre les deux types de garanties. Par un arrêt en date du 14 mai 2013 (n° 12-15.119, F-P+B), la Chambre commerciale a précisé que l’acquéreur de titres ne peut pas demander lui-même la mise en œuvre de la garantie de passif stricto sensu. Seule la société cédée, par l’intermédiaire de son dirigeant, le peut.

Que faut-il en déduire ? D’abord, que la garantie de passif au sens strict conserve évidemment un intérêt pour les acquéreurs successifs en leur évitant de supporter eux-mêmes la découverte d’un passif imprévu. Ensuite, que le choix des mots dans la rédaction de la garantie qui accompagne la cession est fondamental. Les juges, comme ce fût le cas dans l’arrêt du 14 mai 2013, se livrent à une lecture rigoureuse des termes de la garantie pour déterminer si elle entre dans la catégorie des clauses de révision de prix ou dans celle des garanties de passif stricto sensu afin de décider qui peut en bénéficier.

Loin d’être anodine, on l’a vu, l’une des clés d’une cession de titres réussie est donc souvent dans la plume du rédacteur de la garantie.

Christophe Blondeau, avocat associé. Il traite plus spécifiquement des opérations transactionnelles de fusions – acquisitions, de joint-venture et de private equity. Il couvre l’ensemble des questions relatives aux opérations transactionnelles notamment dans le secteur immobilier.

Analyse juridique parue dans la Revue Option Finance du 24 juin 2013