Titulaire d’un droit exclusif pour la distribution des sacs Eastpak en France, la société Cosimo avait mis en place un réseau de distribution sélective depuis février 2007.

En 2010, elle a assigné en concurrence déloyale pour distribution hors réseau plusieurs enseignes de la grande distribution, parmi lesquelles Carrefour, afin d’empêcher cette enseigne de vendre les produits Eastpak dans ses hypermarchés, points de vente non agréés dans le réseau de distribution sélective. Malheureuse en première instance, Cosimo a porté l’affaire devant la cour d’appel de Paris.

Bien mal lui en a pris puisque, non contente de rejeter ce recours, la cour d’appel a jugé illicite le réseau de distribution sélective mis en place par Cosimo au regard des dispositions tant nationales que de droit de l’Union européenne prohibant les restrictions de concurrence non justifiées.

Sans être porteur de nouveauté, l’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris permet de faire le point sur les conditions de licéité d’un réseau de distribution sélective et laisse entrevoir un durcissement de la jurisprudence de la juridiction d’appel parisienne sur les produits de nature à justifier cette forme restrictive de distribution (CA Paris, 27 mars 2014, Cosimo c/ Carrefour, n° 10/19766, dans le même sens : CA Paris, 18 septembre 2013, Cosimo c/ Auchan France n° 09/28475).

1. Critères de validité d’un réseau de distribution sélective

Comme le rappelle la cour d’appel, il appartient à l’organisateur du réseau, qui en invoque le respect, de démontrer la validité de ce réseau au regard des règles de concurrence.

Plusieurs possibilités s’offrent alors à lui :

• il peut démontrer que son réseau de distribution sélective est « licite » car il ne produit pas d’effets préjudiciables sur la concurrence et ne relève donc pas des règles prohibant les ententes anticoncurrentielles (article L.420-1 du code de commerce et 101§1 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE)). Pour cela trois conditions doivent être réunies :
  – la nature du produit concerné doit requérir un tel système de distribution, ce qui suppose de démontrer que la distribution sélective préserve la qualité du produit et en assure l’usage. Si la cour admet que la jurisprudence apprécie cette exigence de manière souple, elle insiste toutefois sur le fait que la notoriété du produit ne suffit pas à justifier la sélectivité du réseau, montrant par là une position plus ferme que celle dont avaient pu bénéficier d’autres produits de mode par le passé (jeans Levi’s ou chaussures Puma);
  – les revendeurs doivent être sélectionnés sur la base de critères objectifs de caractère qualitatif, fixés de façon uniforme pour tous les revendeurs potentiels et appliqués de manière non discriminatoire. Des critères énoncés de façon trop générale ne peuvent être considérés comme objectifs;
  – ces critères ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire à la sauvegarde de la nature du produit. Il apparaît en pratique difficile de remplir cette condition si les deux premières ne le sont pas.
• à défaut d’être licite, un réseau de distribution sélective peut être « exemptable » au regard du Règlement n° 330/2010 d’exemption des restrictions verticales (ci-après « le Règlement d’exemption »), que la sélection des distributeurs agréés soit opérée sur la base de critères de caractère qualitatif ou quantitatif, pour autant que :
  – les parts de marché des parties soient inférieures à 30% sur leurs marchés respectifs ;
  – que les ventes actives aux consommateurs ou au sein du réseau agréé ne soient pas restreintes.
• à défaut d’être licite ou de bénéficier de l’exemption automatique sur la base du Règlement d’exemption, il est possible de faire valoir que le réseau de distribution sélective mis en place remplit les conditions classiques de l’exemption individuelle (article L.420-4 C. Com. et 101§3 du TFUE). Toutefois, lorsque les caractéristiques du produit ne nécessitent pas la mise en place d’un réseau sélectif, ni l’application de critères de sélection restrictifs de concurrence, il est difficile de démontrer que le réseau est porteur de gains d’efficience suffisants pour justifier une exemption individuelle (Cf. Lignes directrices sur l’application du Règlement d’exemption).

2. Qu’en est-il du réseau sélectif mis en place pour la distribution des sacs Eastpak ?

La cour d’appel rejette tout d’abord les prétentions de Cosimo sur le caractère licite du réseau de distribution sélective mis en place :

• s’agissant de la nature du produit, pour dire que la distribution des sacs Eastpak ne justifie pas la mise en place d’un tel réseau, la cour relève que la vente de ces sacs ne nécessite aucun conseil particulier, que les produits étaient distribués de manière totalement libre avant la mise en place du réseau sélectif en 2007 et que tel est toujours le cas ailleurs en Europe et dans le monde, et enfin que le succès du produit apparaît indépendant de son mode de distribution ;
• les critères de sélection mis en avant par Cosimo sont énoncés de façon trop générale pour pouvoir être considérés comme objectifs (l’usage de la locution « etc. » a manifestement contribué à la conclusion de la cour sur ce point) et ne sont pas connus des candidats à l’entrée au réseau ;
• s’agissant de la proportionnalité, la cour considère que dans la mesure où la sélectivité n’est pas justifiée par la nature des produits et où les critères de sélection ne sont pas objectifs, il n’est pas possible de considérer que les exigences du réseau aient été justifiées par les qualités intrinsèques des produits et qu’elles sont adaptées au but poursuivi.

En outre, la cour juge que l’exemption au regard du Règlement d’exemption n’est pas disponible dès lors que Cosimo ne démontre pas qu’elle détient une part de marché inférieure à 30% et que l’obligation faite aux revendeurs agréés de s’approvisionner auprès d’elle restreint la possibilité des ventes actives sous forme de fournitures croisées au sein du réseau.

Enfin, la cour écarte le bénéfice de l’exemption individuelle, considérant que les éléments relevés au titre de l’examen de la licéité du réseau et de son caractère automatiquement exemptable font obstacle à ce que Cosimo puisse s’en prévaloir.

A n’en pas douter, ce contentieux sera porté devant la Cour de cassation. Affaire à suivre.

Virginie Coursière-Pluntz, avocat. Elle intervient principalement en droit de la concurrence et en droit européen (antitrust, contrôle des concentrations, libertés de circulation), tant en conseil qu’en contentieux.

Brève extraite de la Lettre des réseaux de distrubtion de Juin 2014

LEXplicite.fr est une publication de CMS Francis Lefebvre Avocats, l’un des principaux cabinets d’avocats d’affaires internationaux. Notre enracinement local, notre positionnement unique et notre expertise reconnue nous permettent de fournir des solutions innovantes et à haute valeur ajoutée en droit fiscal, en droit des affaires et en droit du travail.