L’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017, publiée au Journal officiel du lendemain, procède à une évolution décisive des règles relatives à l’occupation privative et au transfert de propriété des dépendances du domaine public. Les dispositions concernant les modalités de délivrance des titres entreront en vigueur le 1er juillet 2017.

1. Quels sont les objectifs poursuivis par l’ordonnance ?

Conformément à l’article 34 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin II, l’ordonnance poursuit deux objectifs notables :

• d’une part, pallier certaines lacunes de la réforme qui avait eu lieu dix ans plus tôt via l’ordonnance n°2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) ;
• d’autre part, moderniser et simplifier les règles de la propriété des personnes publiques, notamment en vue d’instaurer une plus grande transparence dans l’attribution des titres domaniaux aux opérateurs économiques, en conséquence de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE 14 juillet 2016, C-458/14 et C-67/15, Promoimpresa Srl) obligeant à revenir sur la jurisprudence française Stade Jean Bouin (CE 3 décembre 2010, n°338272 et n°338527, Ville de Paris – Association Paris Jean Bouin).

En définitive, les mesures prises par l’ordonnance peuvent être classées en deux catégories, en fonction de leur finalité : certaines visent à simplifier la gestion des propriétés publiques ; d’autres à instaurer davantage de transparence dans les modalités d’octroi des titres d’occupation du domaine public.

2. Quelle est la mesure phare de l’ordonnance ?

Incontestablement l’instauration d’une procédure de sélection des candidats potentiels pour la délivrance de certaines autorisations domaniales.

Désormais, le principe est clair : dès lors qu’un titre d’occupation aura pour effet de permettre l’exercice d’une activité économique sur le domaine public, son octroi devra, en principe, être précédé d’une « procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester » (nouvel article L. 2122-1-1, al. 1 du CGPPP ; article 3 de l’ordonnance).

Les modalités de cette procédure sont, en revanche, beaucoup plus floues : aucune indication n’est donnée quant à son déroulement pratique, le texte se contentant d’indiquer que les modalités seront « librement » fixées par l’autorité compétente.

On peut à cet égard penser que les lignes directrices posées par la jurisprudence et la doctrine administrative en matière de marchés publics à procédure adaptée pourront constituer un guide potentiel. On soulignera également que si l’ordonnance ne fait pas mention du principe d’égalité de traitement des candidats, celui-ci devra néanmoins s’appliquer (cf. à propos d’une procédure librement déterminée concernant une vente : CE 27 mars 2017, n°390347, Sociétés Procedim et Sinfimmo).

3. Y a-t-il des dérogations à la procédure de sélection préalable des candidats potentiels ?

Oui. Rappelons tout d’abord que cette nouvelle procédure n’a pas vocation à s’appliquer lorsque sont concernés des titres délivrés à d’autres fins qu’une exploitation économique. Les autorités domaniales pourront donc, par exemple, toujours délivrer des autorisations à des associations à but non lucratif dont l’activité ne poursuit pas un objectif économique (dans le domaine social, humanitaire, etc.).

En outre, elle doit être articulée avec une procédure « allégée » et deux séries d’exceptions importantes.

À cet égard, il nous semble que le principe d’interprétation stricte des dérogations, qui prévaut pour les contrats de la commande publique, n’aura pas nécessairement à être appliqué avec la même rigueur pour les autorisations domaniales : le principe de mise en concurrence est loin d’être généralisé et répond plutôt à certaines situations spécifiques.

En premier lieu, seule une publicité préalable « de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution » sera exigée lorsque « l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité » (nouvel article L. 2122-1-1 al. 2 du CGPPP).

Il s’agit d’hypothèses dans lesquelles l’organisation d’une véritable procédure de mise en concurrence serait soit trop contraignante (autorisations nombreuses : manifestations artistiques et culturelles, manifestations d’intérêt local, privatisations temporaires de locaux, etc.), soit superfétatoire (car n’ayant aucun effet sur la concurrence).

Dans le même ordre d’idées, lorsque l’autorisation d’occupation sera la résultante d’une manifestation d’intérêt spontanée, il appartiendra à l’autorité compétente de s’assurer au préalable, par une publicité suffisante, de l’absence d’autre initiative concurrente (nouvel article L. 2122-1-4 du CGPPP). Cela prendra vraisemblablement la forme d’un « appel à manifestation d’intérêt » qui sera publié avant l’attribution de l’autorisation ou la conclusion du contrat domanial.

En deuxième lieu, le nouvel article L. 2122-1-2 du CGPPP prévoit que la procédure de sélection préalable n’est pas applicable dans les cas suivants :

• quand la délivrance du titre s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques que la procédure déterminée par le premier alinéa de l’article L. 2122-1-1 ;
• le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ;
• l’urgence le justifie (la durée du titre ne pouvant alors excéder un an) ;
• le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 (cf. infra) ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente. Cet article devrait permettre, notamment en cas d’investissements supplémentaires, de prolonger un titre d’occupation sans mettre en œuvre de procédure de sélection préalable, sous réserve de respecter l’article L. 2122-2 susvisé qui limite la durée de l’autorisation au temps nécessaire à l’amortissement des investissements. En tout état de cause, la durée totale de l’occupation ne pourra excéder les durées plafond fixées par la loi (70 ans pour les autorisations d’occupation temporaire ; 99 ans pour les baux emphytéotiques administratifs).

En troisième lieu, l’autorité compétente pourra délivrer des titres à l’amiable lorsque les obligations susmentionnées s’avèrent impossibles à mettre en œuvre ou injustifiées (nouvel article L. 2122-1-3 du CGPPP), ce qui, selon le texte, recouvre notamment les situations suivantes :

• lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper la dépendance du domaine public en cause (cas, par exemple, d’une exclusivité justifiée par des raisons artistiques et culturelles ou tenant à des droits d’exclusivité) ;
• lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l’autorité compétente est en mesure d’exercer un contrôle étroit (exception qui se rapproche de celle de la quasi-régie –in house en matière de commande publique-, mais dont les conditions apparaissent plus souples) ;
• lorsqu’une première procédure de sélection s’est révélée infructueuse ou qu’une publicité suffisante pour permettre la manifestation d’un intérêt pertinent est demeurée sans réponse ;
• lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique projetée (il s’agira des terrasses de café, par exemple) ;
• lorsque des impératifs tenant à l’exercice de l’autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient.

Précisons que -à la différence des exceptions prévues à l’article L. 2122-1-2 susvisé- si elle invoque l’une de ces dérogations, l’autorité compétente devra rendre publiques les considérations de droit et de fait l’ayant conduite à ne pas mettre en œuvre la procédure de sélection préalable prévue à l’article L. 2122-1-1 du CGPPP (nouvel article L. 2122-1-3 dernier alinéa du CGPPP).

4. Quelles seront les possibilités de contester l’absence injustifiée de procédure de sélection préalable ou les conditions de déroulement de celle-ci?

En l’état du droit, lorsque le titre présente une nature contractuelle, il faudra se tourner vers un recours de pleine juridiction en contestation de la validité du contrat, sur le fondement de la jurisprudence Tarn-et-Garonne (CE Ass. 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°358994) : tout tiers à une convention d’occupation du domaine public, susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation ou les clauses de celle-ci, sera recevable à former, devant le juge du contrat, un tel recours dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées (pour une illustration, cf. : CE 2 décembre 2015, École centrale de Lyon, n°386979).

En outre, dans le cadre de ce recours, la requête pourra être accompagnée d’une demande tendant à la suspension de l’exécution du contrat. La recevabilité d’une telle demande sera néanmoins conditionnée par la réunion des conditions, rarement réunies, du référé-suspension (urgence et doute sérieux, art. L. 521-1 et R. 522-1 du Code de justice administrative).

Rappelons en revanche qu’aux termes d’une jurisprudence constante, une convention d’occupation du domaine public est insusceptible de faire l’objet d’un référé précontractuel (ou, a fortiori, contractuel), ceci quand bien même elle aurait été conclue à l’issue d’une procédure de publicité et de mise en concurrence mise en place -volontairement ou non- par la personne publique (pour une illustration récente : CE 14 février 2017, n°405157, Grand Port Maritime de Bordeaux).

De la même manière, n’étant pas expressément visées par l’article 432-14 du Code pénal, ces conventions seront normalement exclues du champ d’application du délit dit « de favoritisme ».

Il conviendra également d’être attentif au fait que certains contrats emportant occupation du domaine public ne seront pas soumis au régime juridique précédemment décrit, mais à celui des concessions (voir pour un exemple récent, à propos de la qualification innovante d’une convention d’exploitation de terminal portuaire en concession de services : CE 14 février 2017, n°405157, Grand Port Maritime de Bordeaux, précité), voire des marchés publics.

Rappelons que désormais, la qualification de contrat de la commande publique absorbe alors celle de convention domaniale (cf. article 101 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics). Dans ce cas, bien sûr, le contenu des obligations ne sera pas le même, et en général plus strict, et les voies de contestation plus étendues (avec la possibilité d’un référé précontractuel, notamment).

5. Un encadrement de la durée des titres d’occupation a-t-il été prévu ?

En cohérence avec la mise en place de mesures de publicité et de mise en concurrence relatives aux titres d’occupation, l’ordonnance précise effectivement les modalités de détermination de la durée des occupations du domaine public lorsque celles-ci permettent l’exercice d’une activité économique par l’occupant.

Désormais, la durée de ces titres devra être fixée de manière « à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi » (article L. 2122-2 modifié du CGPPP ; article 4 de l’ordonnance).

Cette rédaction, directement issue de la directive 2006/123 du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (considérant 62), fait également écho aux dispositions désormais applicables en matière de contrat de concession (article 6 du décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession). La référence à la rémunération des capitaux investis implique à notre avis de prendre en compte le taux de rentabilité interne (TRI) de marché usuel pour le type d’activité mise en œuvre dans le cadre du titre domanial.

6. D’autres conséquences sont-elles à prévoir en ce qui concerne l’exécution et le contenu des titres domaniaux?

On peut en déceler au moins deux. En premier lieu, l’ordonnance pose une limite à la circulation des droits réels dont l’occupant est parfois titulaire : ses articles 5, 6 et 8 procèdent à une adaptation du régime applicable aux titres constitutifs de droits réels, tels que les autorisations du même nom ou les baux emphytéotiques administratifs, dès lors que la cession de ces titres devra s’articuler avec les éventuelles obligations de publicité et de mise en concurrence applicables.

Dorénavant, et malgré l’agrément de l’autorité compétente, ils ne pourront être cédés ou transférés lorsque le respect des obligations de publicité et de sélection préalables à la délivrance d’un titre s’y opposera.

En l’absence de précisions supplémentaires du texte, la portée exacte de ces dispositions reste à déterminer. Comme en matière de contrats de la commande publique, il est sans doute pertinent d’anticiper la situation par des dispositions ou des clauses de l’autorisation, au moment de la procédure de sélection initiale.

En second lieu, il semble aussi nécessaire de prendre en compte les nouvelles obligations issues de l’ordonnance (procédure de sélection, durée des titres, impact sur leur cession…) au regard de la possibilité de constituer un fonds de commerce sur le domaine public (loi n°2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises dite loi Pinel).

Dans certaines situations, la reconnaissance d’un tel fonds de commerce, conditionnée par l’existence d’une « clientèle propre » (article L. 2124-32-1 du CGPPP), pourrait s’avérer plus difficile. Dans d’autres, c’est la valeur du fonds qui pourrait être affectée.

7. Quelles sont les mesures visant à simplifier la gestion des propriétés publiques?

Elles sont au nombre de cinq.

Déclassement anticipé. Tout d’abord, dans le prolongement notamment de la loi Sapin II, l’article 9 de l’ordonnance étend, sous certaines conditions, à toutes les personnes publiques, et pour l’ensemble des biens appartenant à leur domaine public artificiel, le droit de recourir à un déclassement par anticipation (article L. 2141-2 al. 1 modifié du CGPPP). Ce déclassement peut avoir lieu dès que la « désaffectation a été décidée et alors même que les nécessités du service public justifient que cette désaffectation ne prenne effet que dans un délai fixé par l’acte de déclassement », ce délai ne pouvant excéder trois ou six ans lorsque la désaffectation dépend de la réalisation d’une opération de construction, de restauration ou de réaménagement.

Cession d’un bien déclassé. De manière complémentaire, l’article 10 de l’ordonnance consacre la possibilité, pour un bien relevant du domaine public, et dès lors que sa désaffectation a été décidée par l’autorité compétente, de faire l’objet « d’une promesse de vente ou d’attribution d’un droit réel civil » sous condition suspensive de désaffectation et de déclassement dudit bien dans un délai précis, fixé par la promesse (nouvel article L. 3112-4 du CGPPP). Jusqu’alors, cette possibilité n’avait jamais été clairement admise par la jurisprudence et était fortement débattue.

Déclassement rétroactif. En outre, l’article 12 de l’ordonnance autorise, pour le passé, l’autorité administrative à régulariser des actes de disposition portant sur des biens du domaine public, intervenus en l’absence de déclassement préalable ou après un déclassement imparfait, en permettant leur déclassement rétroactif dès lors qu’ils n’étaient plus affectés à un service public ou à l’usage direct du public au moment de l’acte susvisé.

Occupation anticipée. Par ailleurs, les opérateurs pourront désormais obtenir, « lorsque l’occupation ou l’utilisation projetée le justifie », un titre pour l’occupation ou l’utilisation d’une dépendance du domaine privé d’une personne publique par anticipation à son incorporation dans le domaine public (article L. 2122-1 du CGPPP ; art. 2 de l’ordonnance).

Mise en cohérence avec le droit de la commande publique. La dernière disposition qui retiendra notre attention a pour but de remédier à une incohérence avec le droit de la commande publique. En effet, l’article 7 de l’ordonnance complète utilement l’article L. 2125-1 du CGPPP (principe de non-gratuité des occupations privatives du domaine public) par un dernier alinéa ainsi rédigé : « Lorsque l’occupation du domaine public est autorisée par un contrat de la commande publique ou qu’un titre d’occupation est nécessaire à l’exécution d’un tel contrat, les modalités de détermination du montant de la redevance mentionnée au premier alinéa sont fonction de l’économie générale du contrat. Lorsque ce contrat s’exécute au seul profit de la personne publique, l’autorisation peut être délivrée gratuitement ».

Le pragmatisme de cette solution est à relever. Jusqu’alors, l’incohérence des droits de la propriété des personnes publiques et de la commande publique avait parfois pour conséquence d’engendrer des flux financiers croisés entre l’autorité gestionnaire et son cocontractant, dès lors que ce dernier devait avoir recours à des mécanismes visant à refacturer la redevance obligatoirement versée à la collectivité, le cas échéant majorée de la taxe sur la valeur ajoutée (ce qui avait pour conséquence paradoxale de constituer alors un surcoût pour la personne publique si elle ne pouvait pas récupérer ladite TVA !).

Le nouveau texte permettra de supprimer cette incongruité, avec toute la sécurité juridique nécessaire.

8. Quel bilan provisoire peut-on tirer de l’ordonnance ?

Un bilan positif, même si une impression d’inachevé peut, par endroits, se dégager. Ainsi, certains aménagements opérés par l’ordonnance devraient évacuer des difficultés, parfois très pénalisantes dans la pratique

La mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public, inéluctable compte tenu de la jurisprudence de la CJUE, constitue quant à elle une petite révolution aux conséquences immédiatement tangibles -bien qu’elle entre en vigueur le 1er juillet prochain- mais est également génératrice de nombreuses interrogations pour les gestionnaires domaniaux.

9. D’autres évolutions sont-elles à prévoir ?

Certainement. Contrairement au projet initial d’ordonnance, la version publiée n’étend pas à toutes les personnes publiques (article R. 3211-2 du CGPPP) l’obligation de mise en concurrence préalable aux opérations de cession d’immeuble appartenant à leur domaine privé actuellement applicable à l’État (à défaut de texte, l’absence d’une telle obligation pour les personnes autres que l’État vient à nouveau d’être confirmée au contentieux : CE 27 mars 2017, Sociétés Procedim et Sinfimmo précités).

Dès lors, des procédures applicables aux cessions d’immeubles par les personnes publiques autres que l’État pourraient, à l’avenir, être définies. De la même manière, le texte ne vise pas non plus les occupations du domaine privé des personnes publiques, bien que le rapport au président de la République y fasse une allusion. Compte tenu de la jurisprudence Promoimpresa Srl qui n’opère pas de distinction entre ces deux régimes, les textes pourraient également être amenés à évoluer sur ce point.

François Tenailleau, avocat associé en droit public des affaires

Les principaux apports de l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques – Article paru sur Le blog du droit des contrats publics le 31 mai 2017.