On pourrait parler d’un choc des cultures luxembourgeoise et française où les frais sont au final payés par des investisseurs qui étaient en droit d’espérer meilleur traitement

Première étape en direction du choc : les régimes fiscaux français en cause

D’un côté, nous avons la taxe prévue aux articles 990 D et suivants du code général des impôts (CGI), égale à 3 % de la valeur vénale des immeubles détenus au 1er janvier d’une année donnée par une société ou entité, française ou étrangère, directement ou par société/entité interposée. Le texte accorde aux assujettis diverses solutions pour s’exonérer de cette taxe et notamment celle consistant pour la société ou l’entité redevable à révéler l’identité de ses associés ou actionnaires (spontanément, par la souscription annuelle d’une déclaration n° 2746, ou en prenant l’engagement de communiquer ces informations à l’administration, sur sa demande).

Par ailleurs, l’article 119 bis du CGI soumet les sociétés françaises qui distribuent des dividendes à un associé ou actionnaire établi hors de France à l’obligation de prélever une retenue à la source, au taux de 30 %. Une exonération est prévue en faveur des dividendes versés à des sociétés mères communautaires, qui satisfont aux conditions de l’article 119 ter du CGI. Sans entrer dans le détail, la société mère doit être établie dans un pays membre de l’Union Européenne, détenir une participation d’au moins 10 % dans la société distributrice française et ne pas être elle-même contrôlée par un ou plusieurs résidents de pays non-membres de l’Union Européenne (sauf à démontrer que la chaîne de participations n’a pas pour objectif principal de tirer profit du régime mère-fille en question).

Deuxième étape vers le choc : la pratique luxembourgeoise en matière de sociétés

Passons à présent du côté luxembourgeois : le droit luxembourgeois autorise l’émission d’actions au porteur. L’action est matérialisée seulement par un titre papier, dont la détention confère à son porteur la qualité d’associé et dont la cession s’opère par simple tradition du document. La conséquence est simple : le nom des associés n’apparaît pas dans les registres de la société et la cession ne donne lieu à aucune procédure déclarative vis-à-vis de la société. En pratique, il arrive toutefois que l’identité des associés constituants apparaisse dans les statuts.

Cette formule est répandue au Luxembourg, où les conseils locaux vantent la simplicité et la souplesse de gestion des titres au porteur. Un certain nombre d’investisseurs étrangers, désireux d’investir en Europe et notamment en France ont donc constitué des véhicules d’investissement au Luxembourg sous la forme de sociétés anonymes locales et, sur la base des conseils fournis localement, ont opté pour l’émission de titres au porteur.

Adéquation de la pratique luxembourgeoise aux régimes fiscaux français : le choc des cultures

L’administration française a entrepris, depuis quelque temps, de faire regretter à ces personnes le choix qu’elles ont opéré en les soumettant à des rectifications extrêmement coûteuses.

Pour ce faire l’administration fiscale française se fonde sur une série d’arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation. Dans deux de ces arrêts (Com. 15 décembre 2009 n° 08-20.840 Sté Erice et Com 18 octobre 2011 n° 10-25.2011 Sté Immofra) la Cour considère que « le fait que les titres de capital d’une société soient au porteur n’interdit nullement à celle-ci de mettre en place un mécanisme permettant d’identifier les porteurs de ses titres », mais elle ne précise pas quel serait le mécanisme en question. Il convient de noter que dans l’arrêt Erice, le contribuable ne produisait guère d’éléments de preuve factuels, en se limitant à arguer de la contrariété du texte français avec les normes communautaires. Dans l’arrêt Immofra, la Cour a relevé la contradiction apparaissant entre les déclarations 2746 déposées en France et les statuts de la société qui indiquaient des associés différents et elle en a tiré la conclusion que la société ne justifiait pas de l’identité de son actionnariat.

Des indications plus précises sont données dans l’arrêt Ste Axe Real Estate (Com. 4 mai 2010 n° 08-20.650 Sté Axe Real Estate), décision par laquelle la Cour juge que la simple production d’attestations venant des administrateurs ou de copies des procès-verbaux d’assemblées est insuffisante. Elle mentionne qu’il est loisible à la société d’établir autrement l’identité de ses associés, notamment en justifiant des mouvements financiers. La Cour permet donc la production d’autres moyens de preuve, sans pour autant les désigner spécifiquement.

Plusieurs services vérificateurs ont estimé pouvoir invoquer les arrêts précités, qui restent des arrêts d’espèce, non publiés au bulletin, pour lancer à l’encontre des sociétés luxembourgeoises émettrices de titres au porteur deux types de redressements :

• A celles qui détiennent directement ou indirectement un immeuble en France, l’administration objecte que leurs déclarations en matière de taxe de 3 % sont fausses, dans la mesure où elles ne coïncident avec aucun document officiel. Les services vérificateurs agrémentent même le redressement (qui porte souvent sur sept annuités de taxe de 3 %, soit un cumul de 21 % de la valeur vénale de l’immeuble) d’une pénalité de 40 %, au motif que la société ne pouvait ignorer que ses déclarations sont invérifiables ;
• A celles qui reçoivent des dividendes d’une filiale établie en France, les services vérificateurs contestent le bénéfice de l’exonération de retenue à la source en France, au motif que la société luxembourgeoise n’est pas en mesure de démontrer que son actionnariat est effectivement résident d’un pays membre de l’Union Européenne.

Bien entendu, l’administration française invite dans un premier temps la société luxembourgeoise à justifier de l’identité effective de ses actionnaires ou associés, mais elle a tendance à considérer que que les seuls documents probants sont les mouvements financiers effectués lors de l’acquisition des parts. Malheur à ceux qui sont incapables d’apporter cette preuve, notamment ceux pour lesquels la valeur vénale des titres était égale à zéro en raison d’un endettement important de la société luxembourgeoise.

La position de l’administration n’est pas exempte de critiques. Même si généralement il incombe à celui qui se prévaut d’un droit ou d’un avantage d’établir qu’il peut en bénéficier, aucune des dispositions légales dont l’application est ici en jeu ne prescrit aux sociétés concernées de respecter des formes imposées pour établir la qualité de leurs associés ou actionnaires. La preuve doit donc rester libre et lorsque le contribuable apporte un faisceau d’indices concordants et en nombre suffisant, il revient au service vérificateur de donner les raisons pour lesquelles il prétend pouvoir les contester. L’arrêt Axe Real Estate va d’ailleurs dans ce sens, en ne limitant pas les moyens de preuve recevables. La position de l’administration aboutit au contraire à un renversement complet de la charge de la preuve et met le contribuable face à une obligation de preuve impossible.

Une telle attitude est contestable puisqu’elle introduit une discrimination à l’encontre des sociétés luxembourgeoises dont les titres sont au porteur : celles-ci se trouvent moins bien traitées qu’une société équivalente française, ce qui caractérise, à notre sens, une restriction au principe liberté d’établissement et au principe de circulation des capitaux.

Il est vrai qu’un Etat peut valablement exiger les preuves qu’il juge nécessaires pour l’établissement correct de ses impôts (en ce sens, l’arrêt précité Immofra, dans lequel la Cour de Cassation se réfère à l’arrêt Elisa de la CJCE du 11 octobre 2007 451/05). Néanmoins cette solution devrait connaître ses limites si la charge de la preuve dévolue au contribuable apparaît disproportionnée avec le but recherché et a fortiori lorsque la preuve apparaît impossible à rapporter.

L’entrain de l’administration pourrait bien retomber à terme si les multiples redressements engagés aboutissaient à des décisions de justice favorables aux sociétés luxembourgeoises et à leurs associés. Entretemps, les investisseurs étrangers devraient procéder rapidement à un audit de leur structure d’investissement afin d’éviter, au moins pour l’avenir, de faire face à un redressement.

Dimitar Hadjiveltechev, avocat spécialisé en fiscalité internationale.

Frédéric Roux, avocat spécialisé en fiscalité internationale.

Article paru dans la revue Option Finance du 22 juillet 2013