Transposant la Directive européenne n°2019/1937 du 23 octobre 2019, la loi n°2022-401 visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte a été publiée le 22 mars 2022. Si la loi est en vigueur depuis le 1er septembre 2022, sa mise en œuvre nécessitait un décret d’application qui vient d’être publié le 4 octobre 2022 et est entré en vigueur le 5 octobre 2022.

Le nouveau dispositif se veut – pour ses concepteurs – plus cohérent, complet et performant afin d’aider et de protéger au mieux les lanceurs d’alerte qui prennent un risque personnel et professionnel notamment sur des enjeux majeurs comme la lutte contre la corruption, les atteintes à l’environnement, ou les questions de libertés individuelles tout en préservant leur risque réputationnel.

Nous vous proposons de faire le point sur ces nouvelles règles, qui font évoluer de façon majeure la place des lanceurs d’alerte en France.

Quelles sont les personnes bénéficiant de la protection des lanceurs d’alerte ?

Sous l’empire de la loi du 9 décembre 2016 (dite « Sapin II »), le statut de lanceur d’alerte ne pouvait être reconnu qu’aux personnes physiques qui avaient « personnellement » connaissance des faits et le signalement devait être « désintéressé et de bonne foi ».

Conscient que ces critères de recevabilité exigeants pouvaient être dissuasifs pour les lanceurs d’alerte qui se voyaient ainsi écartés, par le juge, de la protection prévue par la loi, le législateur a modifié la définition du lanceur d’alerte.

Désormais, est un lanceur d’alerte, « une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur :

• • un crime, un délit ;

• • une menace ou un préjudice pour l’intérêt général ;

• • une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement » (1).

Il en résulte notamment que la loi :

• • maintient le critère de bonne foi mais n’exige plus que le lanceur d’alerte soit désintéressé, seulement qu’il ne bénéficie pas d’une contrepartie financière directe pour son signalement. Par exemple, un salarié qui se trouve en litige avec son employeur ou une personne dénonçant un agissement illégal d’un concurrent pourra bénéficier de la protection du lanceur d’alerte, alors même qu’elle pourrait être considérée comme intéressée ;

• • supprime l’exigence de la connaissance personnelle des faits pour les informations qui ont été obtenues dans le cadre des activités professionnelles.

Autrefois réservée à leur auteur, la loi du 21 mars 2022 étend la protection des lanceurs d’alerte à certaines personnes qui lui sont liées (2) :

• • les facilitateurs : les personnes physiques et les personnes morales à but non-lucratif qui aident le lanceur d’alerte à effectuer un signalement ou une divulgation. Sont notamment visés les organisations syndicales ;

• • les personnes physiques en lien avec un lanceur d’alerte qui risquent de faire l’objet d’une mesure de représailles dans le cadre de leur activité professionnelle de la part de leur employeur, de leur client ou du destinataire de leurs services. Par exemple, les collègues ou les proches ;

• • les entités juridiques contrôlées par le lanceur d’alerte (au sens de l’article L.233-3 du Code de commerce), pour lesquelles le lanceur d’alerte travaille ou avec lesquelles il est en lien dans un contexte professionnel.

Quelle protection pour les lanceurs d’alerte ?

La loi Sapin II instituait, au profit du lanceur d’alerte, une immunité pénale lorsqu’il divulguait – via le canal externe de divulgation publique – des informations portant atteinte à un secret protégé par la loi ainsi qu’une protection contre les mesures de rétorsion qui pourraient être prises à son encontre pour avoir procédé à une alerte.

Elargissant considérablement la protection du lanceur d’alerte, la loi du 21 mars 2022 :

• • exonère de responsabilité civile le lanceur d’alerte ayant signalé ou divulgué publiquement des informations : le lanceur d’alerte n’est pas civilement responsable des dommages causés du fait de son signalement ou de sa divulgation publique dès lors qu’il avait des motifs raisonnables de croire que le signalement ou la divulgation publique de l’intégralité de ces informations était nécessaire à la sauvegarde des intérêts en cause (3) ;

• • confère l’immunité pénale au lanceur d’alerte quel que soit le canal de signalement utilisé, sauf si elle concerne des faits, informations et documents, dont la révélation ou la divulgation est interdite par les dispositions relatives au secret de la défense nationale, au secret médical, au secret des délibérations judiciaires, au secret de l’enquête ou de l’instruction judiciaires ou au secret professionnel de l’avocat. Elle est accordée au lanceur d’alerte (et ses complices (4)) même s’il a commis une soustraction, un détournement ou un recel des documents ou de tout support concernant les informations dont il a eu connaissance de manière licite et qui ont fait l’objet de signalement ;

• • étend le principe de non-discrimination au lanceur d’alerte : le lanceur d’alerte ne peut être écarté d’une procédure de recrutement, ni licencié ou sanctionné ou faire l’objet de mesures discriminatoires, directes ou indirectes en particulier en matière de promotion, d’horaires de travail et d’évaluation de la performance pour avoir signalé ou divulgué des informations (5) ;

• • complète la liste des mesures de représailles interdites à l’encontre du lanceur d’alerte ou les menaces de recourir à ces mesures sous les formes suivantes (préjudice, y compris les atteintes à la réputation de la personne, en particulier sur un service de communication au public en ligne, ou pertes financières, y compris la perte d’activité et la perte de revenu ; mise sur liste noire sur la base d’un accord formel ou informel à l’échelle sectorielle ou de la branche d’activité, pouvant impliquer que la personne ne trouvera pas d’emploi à l’avenir dans le secteur ou la branche d’activité ; résiliation anticipée ou annulation d’un contrat pour des biens ou des services ; annulation d’une licence ou d’un permis ou orientation abusive vers un traitement psychiatrique ou médical) (6).

En cas de recours par le lanceur d’alerte contre l’une de ces mesures de représailles, il appartiendra à l’employeur de prouver que sa décision est dûment justifiée, à défaut, elle sera jugée nulle. De plus, le juge peut allouer une provision pour frais de l’instance à la charge de l’employeur (7).

Par ailleurs, le législateur a prévu de nouvelles sanctions civiles et pénales à l’encontre des personnes cherchant à décourager les signalements.

Ainsi, outre les peines pénales réprimant le délit de divulgation des éléments confidentiels permettant d’identifier le lanceur d’alerte (puni de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende) (8) et le délit d’entrave à la transmission d’un signalement dans l’entreprise ou auprès des autorités (puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende) (9), il est prévu :

• • une peine d’amende civile de 60.000 euros (contre 30.000 euros actuellement), complétée le cas échéant, de dommages-intérêts et d’une peine d’affichage ou de diffusion de la décision de justice, en cas d’actions en justice dilatoires ou abusives dirigées contre un lanceur d’alerte en raison des informations signalées ou divulguées (10) ;

• • un abondement du compte personnel de formation (CPF) : à l’occasion de tout litige consécutif au signalement d’une alerte, le conseil de prud’hommes peut, en complément de toute autre sanction, obliger l’employeur à abonder le CPF du salarié ayant lancé l’alerte jusqu’à 8.000 euros (11). Cette mesure vise à aider à sa reconversion professionnelle si elle est nécessaire.

Quels sont les points de vigilance pour les employeurs ?

Harmonisation de la protection de certains salariés avec celle des lanceurs d’alerte

A l’instar des lanceurs d’alerte, les salariés ayant témoigné ou relaté de bonne foi de faits constitutifs d’un délit, d’un crime ou d’harcèlement, les salariés ayant subi, refusé de subir ou dénoncé des faits de harcèlement moral ou sexuel, les salariés ayant usé de leur droit d’alerte en matière de santé publique et d’environnement sont protégées contre (12) :

• • le fait d’être écartés d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise ;

• • le fait d’être sanctionnés, licenciés ou de faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte ;

• • certaines mesures de représailles (suspension, refus de promotion, évaluation de travail négative, atteinte à la réputation, pertes financières) (13).

Elles bénéficient également :

• • d’une irresponsabilité civile des dommages causés du fait du signalement des faits constitutifs d’un délit, d’un crime, d’un harcèlement moral ou sexuel ou faisant peser un risque grave sur la santé publique ou l’environnement ;

• • d’une irresponsabilité pénale ;

• • du régime de preuve de faveur ;

• • d’une peine d’amende civile et d’une peine complémentaire d’affichage ou de diffusion de la décision prononcée en cas d’action judiciaire à son encontre ;

• • de la possibilité de bénéficier, sur décision du Conseil de prud’hommes, d’un abondement du CPF par l’employeur.

Modification des procédures de signalement : le lanceur d’alerte n’est plus obligé d’utiliser le canal interne

Alors qu’auparavant la loi Sapin II prévoyait comme préalable obligatoire à une saisine des autorités ou à une divulgation publique le signalement par le canal interne à l’entreprise (sauf en cas de danger grave et imminent ou risque de dommages irréversibles), la loi du 21 mars 2022 permet de saisir directement les autorités publiques (et notamment le Défenseur des droits) sans procédure interne préalable et clarifie l’articulation des canaux de signalement.

Dorénavant, lorsqu’il a obtenu des informations dans la cadre d’activités professionnelles et portant sur des faits qui se sont produits ou sont très susceptibles de se produire dans l’entité concernée, le lanceur d’alerte peut procéder de manière alternative à un signalement interne ou externe :

– par voie interne, le cas échéant, conformément à la procédure interne de recueil et de traitement des signalements, notamment lorsqu’il estime qu’il est possible de remédier efficacement à la violation par cette voie et qu’il ne s’expose pas à un risque de représailles ;

Peuvent utiliser la voie interne de signalement d’informations obtenues dans le cadre de leurs activités professionnelles les membres du personnel d’une entreprise, mais aussi les candidats à un emploi, les actionnaires, les associés ou titulaires de droits de vote au sein de l’assemblée générale, les membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance, les collaborateurs extérieurs et occasionnels, les sous-traitants et les membres de leur personnel.

– par voie externe :

• • en s’adressant au Défenseur des droits, qui l’oriente vers la ou les autorités les mieux à même d’en connaître, à l’autorité judiciaire, à une institution, à un organe ou à un organisme de l’Union européenne compétent pour recueillir des informations sur des violations relevant du champ d’application de la directive 23 octobre 2019 ou à l’autorité compétente dont la liste figure en annexe du décret (ex : agence française anticorruption, direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, autorité de la concurrence, santé publique France, la CNIL, la Direction générale du travail, etc.) ;

• • en procédant à une divulgation publique des informations dont il dispose (sauf si elle porte atteinte aux intérêts de la défense ou de la sécurité nationale) :

• • • • en cas de danger imminent ou manifeste pour l’intérêt général, notamment lorsqu’il existe une situation d’urgence ou un risque de préjudice irréversible ;

• • • • lorsque la saisine de l’autorité compétente fait courir un risque de représailles au lanceur d’alerte ou qu’elle ne peut permettre de remédier efficacement à l’alerte en raison de circonstances particulières (conflit d’intérêt, collusion, dissimulation ou destruction de preuve) ;

• • • • à défaut de traitement de l’alerte dans un délai raisonnable par les autorités compétentes (14) ou par le Défenseur des droits, l’autorité judiciaire (15).

La protection du lanceur d’alerte anonyme

La loi du 21 mars 2022 admet la possibilité de recourir à un signalement anonyme puisqu’elle prévoit que, lorsqu’un signalement ou une divulgation publique a été réalisé de manière anonyme, le lanceur d’alerte dont l’identité a été révélée ultérieurement bénéficie de la même protection (16).

Quelles sont des démarches à réaliser par les entreprises ?

Mise en place ou mise à jour de la procédure interne

Toutes les entreprises d’au moins 50 salariés sont tenues d’établir une procédure interne de recueil et de traitement des signalements, après consultation du comité social et économique.

Le seuil de 50 salariés s’apprécie à la clôture de deux exercices consécutifs et est déterminé selon les modalités prévues à l’article L.130-1 du Code de la sécurité sociale, c’est-à-dire, en calculant la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l’année civile précédente.

S’agissant tout d’abord du recueil d’un signalement, la procédure interne doit instaurer un canal de réception des signalements :

• • par écrit

• • ou par oral : dans ce cas, il peut être adressé par téléphone ou par tout autre système de messagerie vocale et, sur la demande de l’auteur du signalement et selon son choix, lors d’une visioconférence ou d’une rencontre physique organisée au plus tard 25 jours ouvrés après réception de la demande, dans les conditions fixées par le décret. Le signalement est alors consigné (enregistrement sur un support, retranscription, procès-verbal). L’auteur du signalement a la possibilité de vérifier, de rectifier et d’approuver la transcription de la conversation ou le procès-verbal par l’apposition de sa signature.

Ce canal de réception des signalements doit permettre de transmettre tout élément, quel que soit sa forme ou son support, de nature à étayer le signalement de faits objets de la procédure d’alerte, qui se sont produits ou sont très susceptibles de se produire dans l’entité concernée.

Par ailleurs, la procédure interne :

• • indique la ou les personnes ou le ou les services compétents pour recueillir et traiter les signalements et prévoit des garanties permettant l’exercice impartial de ces missions. Il peut s’agir d’un tiers, qui peut être une personne physique ou une entité de droit privé ou publique dotée ou non de la personnalité morale, qui gère pour le compte de l’entreprise le canal de réception des signalements;

• • garantit l’intégrité et la confidentialité des informations recueillies dans le cadre d’un signalement, notamment l’identité de l’auteur du signalement, des personnes visées par celui-ci et de tout tiers qui y est mentionné et interdit l’accès à ces informations aux membres du personnel qui ne sont pas autorisés à en connaître ;

• • prévoit la transmission sans délai aux personnes ou services compétents des signalements reçus par d’autres ;

• • prévoit que l’auteur du signalement est informé par écrit de la réception de son signalement dans un délai de 7 jours ouvrés à compter de cette réception ;

• • peut prévoir, sauf si le signalement est anonyme, que l’auteur du signalement transmet en même temps que son signalement tout élément justifiant qu’il appartient à l’une des catégories de personnes pouvant faire un signalement interne ;

• • prévoit que l’auteur du signalement est informé des raisons pour lesquelles l’entité estime, le cas échéant, que son signalement ne respecte pas les conditions prévues par la loi ;

• • précise les suites données aux signalements qui ne respectent pas les conditions par la loi ou aux signalements anonymes ;

• • prévoit que l’entreprise communique par écrit à l’auteur du signalement, dans un délai raisonnable n’excédant pas 3 mois à compter de l’accusé de réception du signalement ou, à défaut d’accusé de réception, 3 mois à compter de l’expiration d’une période de 7 jours ouvrés suivant le signalement, des informations sur les mesures envisagées ou prises pour évaluer l’exactitude des allégations et, le cas échéant, remédier à l’objet du signalement ainsi que sur les motifs de ces dernières ;

• • prévoit que l’auteur du signalement est informé de la clôture du dossier.

L’employeur doit assurer à la procédure interne une publicité suffisante en la diffusant notamment par voie de notification, affichage ou publication, le cas échéant sur son site internet ou par voie électronique permettant de la rendre accessible de manière permanente aux personnes pouvant faire un signalement conformément à la loi Sapin II.

Il peut également procéder à la diffusion d’une procédure d’une autre entité en précisant les modalités selon lesquelles il est possible de leur adresser le signalement.

Une telle procédure peut être commune à plusieurs entreprises de moins de 250 salariés ou à plusieurs sociétés d’un groupe, après décision concordante de leurs organes compétents.

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, le signalement peut être effectué auprès du supérieur hiérarchique, de l’employeur ou d’un référent désigné par l’employeur.

Ensuite, l’entreprise doit assurer le traitement du signalement. Elle vérifie que le signalement respecte les conditions ouvrant droit à la protection des lanceurs d’alerte, sauf s’il est anonyme.

A ce titre, elle peut demander tout complément d’information à l’auteur du signalement. Elle peut inviter l’auteur du signalement à le retirer lorsqu’il porte sur des faits relevant d’une autre entité du groupe ou à lui adresser également si elle estime que ce signalement serait traité plus efficacement par ladite entité.

Lorsque les allégations sont inexactes ou infondées, ou lorsque le signalement est devenu sans objet, l’entreprise procède à la clôture du signalement. A l’inverse, lorsque les allégations lui paraissent avérées, l’entité met en œuvre les moyens à sa disposition pour remédier à l’objet du signalement.

Au-delà de l’obligation de mise en place, les procédures d’alerte internes constituent pour les entreprises un moyen d’être informées et ainsi de pouvoir réagir sur ce qu’il se passe en leur sein.

Ainsi, afin d’inciter les salariés à utiliser le canal interne plutôt que le canal externe qui exposerait les entreprises à un risque réputationnel, les employeurs ont intérêt à promouvoir leur procédure interne et à veiller à ce que les alertes puissent être traitées de manière indépendante et efficace.

Mise à jour du règlement intérieur avant le 1er septembre 2022

Pour mémoire, le règlement intérieur doit rappeler l’existence du dispositif de protection des lanceurs d’alerte (17).

En conclusion, les évolutions issues de la nouvelle loi et de son décret d’application sont très importantes, notamment en raison de la protection renforcée et élargie des lanceurs d’alerte et de l’abolition de la hiérarchie entre les canaux d’information en permettant la saisine directe des autorités externes.

Si les lanceurs d’alerte sont un marqueur démocratique et peuvent permettre, par la transparence qu’il en résulte, la résolution de certains dysfonctionnements, la mise en œuvre de la nouvelle loi reste un véritable défi pour les entreprises. La première étape est de réexaminer le dispositif d’alerte professionnelle existant dans l’entreprise et le règlement intérieur afin de les actualiser dans les meilleurs délais.

(1)     Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 6 modifié

(2)     Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 6-1 nouveau

(3)     Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 10-1 nouveau

(4)     C. pénal, art. 122-9 modifié

(5)     C. trav., art. L.1121-2 modifié

(6)     Etaient déjà interdites les mesures suivantes : suspension, mise à pied, licenciement ou mesures équivalentes ; rétrogradation ou refus de promotion ; transfert de fonctions, changement de lieu de travail, réduction de salaire, modification des horaires de travail ; suspension de la formation ; évaluation de performance ou attestation de travail négative ; mesures disciplinaires imposées ou administrées, réprimande ou autre sanction, y compris une sanction financière ; coercition, intimidation, harcèlement ou ostracisme ; discrimination, traitement désavantageux ou injuste ; non-conversion d’un contrat de travail à durée déterminée ou d’un contrat temporaire en un contrat permanent, lorsque le travailleur pouvait légitimement espérer se voir offrir un emploi permanent ; non-renouvellement ou résiliation anticipée d’un contrat de travail à durée déterminée ou d’un contrat temporaire.

(7)     Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 10-1

(8)     Loi ° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 9

(9)     Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 13

(10)  Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 13

(11)  Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 12

(12)  C. trav., art. L. 1132-3-3, L.1152-2, L.1153-2, L.4133-1 et suivants modifié

(13)  Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 10-1 à venir

(14)  Dans un délai raisonnable n’excédant pas 3 mois, voire 6 mois si les circonstances particulières de l’affaire nécessitent de plus amples diligences, en cas de signalement aux autorités compétentes figurant en annexe du décret

(15)  Dans un délai n’excédant pas 6 mois en cas de signalement au Défenseur des droits, à l’autorité judiciaire ou à une institution, un organe ou un organisme de l’Union européenne.

(16)  Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, art. 7-1 nouveau

(17)  C. Trav., art. L.1321-2

Lanceurs d’alerte : la procédure interne de recueil et de traitement des signalements est précisée !