Un des apports essentiels de la Directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (« AIFM ») est de soumettre à agrément les personnes qui gèrent des véhicules ou structures juridiques ayant la nature de fonds d’investissement alternatifs (« FIA ») mais qui ne sont pas visées comme telles par la réglementation financière.

L’AMF a, au travers de trois textes distincts, précisé le régime juridique applicable à ces véhicules répondant, selon la terminologie de l’article L.214-24-III du code monétaire et financier (« Comofi »), à la dénomination d’ « Autres FIA » par opposition au FIA par nature visés dans le même code.

Tout d’abord, la Position AMF n°2013-16 relative aux notions essentielles contenues dans l’AIFM, reprend à son compte les orientations émises par l’ESMA(1) et précise que répond à la qualification de FIA une entité qui (i) ne poursuit pas un objet commercial ou industriel général (et n’a pas la nature de holding), (ii) mutualise des capitaux levés auprès de ses investisseurs aux fins d’un investissement réalisé en vue de générer un rendement collectif pour lesdits investisseurs et (iii) les investisseurs de l’entité – en tant que groupe collectif – n’exercent pas un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes de cette dernière. S’agissant du nombre d’investisseurs dans l’entité et comme le rappelle l’article L.214-191 du Comofi, n’est pas un Autre FIA la structure dont le règlement ou les documents constitutifs ou tout autre cadre ou disposition ayant un effet juridique contraignant interdisent de lever des capitaux auprès de plus d’un investisseur.

Comme le souligne l’AMF dans sa Position n°2013-22, dès lors qu’un Autre FIA collecte des capitaux d’au moins un investisseur client non-professionnel, son gérant est tenu d’obtenir de l’AMF d’ici au 22 juillet 2014 un agrément en qualité de société de gestion et ledit véhicule doit désigner un dépositaire(2).

Par contre, pour autant que l’entité ne compte que des investisseurs clients professionnels et que sont gérant gère des FIA dont le montant total des actifs est inférieur au seuil de l’AIFM(3), ce gérant n’est tenu que d’un enregistrement auprès de l’AMF. Cette dernière, dans une Instruction AMF n°2013-21, précise les modalités de cette déclaration et, en particulier, que l’enregistrement doit être réalisé au plus tard le 31 décembre de l’année au cours de laquelle le gérant a débuté son activité de gestion. A cette occasion, le gérant est tenu de communiquer au régulateur le document d’offre des Autres FIA ou un descriptif des stratégies d’investissement conduites.

S’agissant de la nature de l’investisseur dans un Autre FIA, comme en matière d’offre au public de titres financiers, la reconnaissance de la qualité de clients professionnels sur option est réservée aux prestataires de services d’investissements (les « PSI ») tels les sociétés de gestion. Autrement dit, le gérant d’un Autre FIA ne peut pas, s’il n’est pas lui-même un PSI, reconnaître à un particulier le statut de clients professionnels puisque ces derniers ne peuvent choisir ce régime que sur option, conformément aux dispositions des articles L.533-16 du Comofi et 314-6 du règlement général de l’AMF. En conséquence, le statut de simple gérant d’Autres FIA sans agrément est limité aux seules personnes qui n’ont dans les véhicules qu’elles gèrent que (i) des clients professionnels par nature ou (ii) des personnes dont un PSI aura préalablement vérifié et validé l’option pour bénéficier du statut de client professionnel.

1. ESMA/2013/611
2. Article L.214-24-III 3° du Comofi
3. Pour mémoire, 100 et 500 millions d’euros sous gestion selon que les FIA sont ouverts ou fermés.

Jérôme Sutour, avocat associé, responsable services financiers. Il est spécialisé en droit bancaire et financier, incluant notamment les aspects de structuration et de gestion des fonds de placement et d’investissement et de réglementation bancaire et financière.

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 2 décembre 2013