Le projet de loi « Sapin II » relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 14 juin 2016, porte en germe une réforme très attendue des praticiens du droit du financement, celle du régime de l’agent des sûretés.

Figure bien connue des opérations de financement assorties de sûretés comme des émissions d’obligations sécurisées, l’agent des sûretés, pendant français du security agent ou du security trustee anglo-américain, est désigné par les créanciers de l’obligation garantie, souvent parmi eux, comme leur représentant afin d’agir pour leur compte en matière de sûretés. Son rôle consiste pour l’essentiel à constituer, inscrire, gérer voire réaliser les sûretés pour le compte de ces créanciers.

À défaut d’institution comparable au trust de droit anglais, l’agent des sûretés s’est d’abord façonné en droit français en empruntant notamment aux techniques du mandat et de la solidarité active. Ces mécanismes ne parvinrent toutefois pas à rivaliser avec les institutions de droit étranger pour satisfaire aux besoins de souplesse et sécurité juridique inhérents aux opérations de financement. Aussi, à la faveur de la loi n°2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, le législateur introduisit l’agent des sûretés dans le Code civil au sein d’un article 2328-1. Bien que très attendu des praticiens du droit du financement, ce dispositif, victime des incertitudes nées de sa concision et de son caractère sibyllin, n’est pas très utilisé.

Le projet de loi Sapin II s’inscrit dans la quête d’attractivité du droit français et ambitionne de réviser ce texte en habilitant le Gouvernement à adopter par voie d’ordonnance « des mesures tendant à clarifier et moderniser le régime défini à l’article 2328-1 du Code civil ». Fort des échecs passés, le législateur pose, dans une série de paragraphes sous l’alinéa 2 de l’article 34 du projet, les lignes directrices de la réforme dont la précision dévoile dès à présent les principales caractéristiques du nouveau régime de l’agent des sûretés, qui ne sont pas sans évoquer le droit des sûretés de l’OHADA, réformé sous l’égide du professeur Crocq.

En premier lieu, l’agent des sûretés deviendra titulaire des sûretés, lesquelles seront constituées en son nom et affectées à un patrimoine créé pour les besoins de sa mission. La constitution des sûretés au nom de l’agent des sûretés, gage de flexibilité, devrait permettre les opérations de transfert de créances sans que cela n’affecte la gestion des sûretés. La création d’un patrimoine d’affectation, séparant les créances liées à sa mission d’agent des sûretés de son patrimoine propre, vecteur de sécurité pour les créanciers de l’obligation garantie, sera utilement complétée de précisions concernant les effets sur ces créances de l’ouverture, à l’égard de l’agent des sûretés, d’une procédure collective. Dans ce cas, notamment, l’ordonnance devra prévoir les modalités de désignation d’un agent des sûretés provisoire ou de remplacement de l’agent des sûretés.

En second lieu, l’agent des sûretés pourra, dans la limite des pouvoirs qui lui auront été conférés par les créanciers de l’obligation garantie, représenter ces derniers, intenter une action pour défendre leurs intérêts, y compris en justice, et procéder à la déclaration des créances garanties en cas de procédure collective ouverte à l’encontre du débiteur de l’obligation garantie.

En troisième lieu, la limitation du rôle de l’agent des sûretés à la gestion des sûretés réelles devrait être abandonnée. La formule « sûretés et garanties » employée par le projet devrait comprendre les sûretés personnelles et garanties, telles que le cautionnement ou la garantie autonome, dont l’usage est fréquent dans les opérations de financement. Pareillement, la nécessité de désigner l’agent des sûretés dans l’acte constitutif de la sûreté, prévue par le texte actuel de l’article 2328-1, n’est pas reprise par le projet.

Enfin, une telle réforme ne s’opérant pas sans heurts, le projet prévoit l’adaptation de dispositions législatives nécessaires à sa mise en œuvre au rang desquelles devraient figurer les mentions tenant à la validité ou à l’opposabilité des sûretés qui prévoient expressément la désignation du créancier nanti.

La perspective de cette réforme qui devrait marquer l’avènement en droit français d’un véritable régime de l’agent de sûretés, n’ayant plus à souffrir de la comparaison internationale, ne peut que réjouir les praticiens des opérations de financement.

Benjamin Guilleminot, avocat, Financements Structurés

Benoît Fournier, avocat, Financements Structurés

Sadri Desenne-Djoudi, avocat, Financements Structurés

La réforme du régime de l’agent des sûretés à la faveur du projet de loi Sapin II – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 27 juin 2016