Dans les groupes de sociétés, les structures managériales et opérationnelles transcendent le plus souvent les frontières de chacune des entités juridiques les composant. Ces organisations conduisent alors fréquemment à mettre en œuvre des opérations mises à disposition de salariés dont le caractère intragroupe ne doit pas faire perdre de vue les difficultés qu’elles peuvent soulever.

Au sein des groupe de sociétés, il est particulièrement fréquent de voir s’imbriquer des salariés issus de sociétés différentes dans un même environnement de travail, entrainant par la même une possible confusion des liens de subordination. Ainsi et alors que le lien de subordination caractérise le contrat de travail, l’activité quotidienne au sein de ce même espace peut parfois conduire à ce que des salariés d’une société soient de fait placés sous l’autorité de salariés d’une autre entité.

Si cette situation présente une occurrence de risque plutôt contenue lorsqu’elle concerne des activités ayant une durée limitée, il en va différemment lorsque :

• la collaboration commune des salariés des différentes sociétés s’inscrit sur du long terme ;
• et qu’il existe des différences non négligeables de statuts entre ces personnels, lesquels peuvent aisément se comparer en termes de salaires, de conditions d’emploi, etc.

Un risque civil étroitement lié en pratique au niveau des différences de statut entre les sociétés prêteuse et utilisatrice

Dans ce dernier cas, le principal risque au plan civil est de voir certains salariés faire état d’une situation de «co-emploi» les conduisant à solliciter le bénéfice d’avantages à l’égard de la Société avec laquelle ils se considèrent liés, nonobstant leur contrat de travail avec leur employeur d’origine.

Il est à ce sujet en effet utile de rappeler que la qualification du contrat de travail n’est pas subordonnée à la volonté des parties et qu’elle dépend en réalité des conditions dans lesquelles s’exécute la prestation de travail (en ce sens : Cass. soc. 12 juillet 2005 n°1693). S’il apparait qu’une entité exerce pour son compte, via par exemple l’un de ses délégataires, une autorité hiérarchique vis-à-vis des salariés rattachés contractuellement à une autre société, ceux-ci pourraient alors disposer d’arguments sérieux pour solliciter auprès des juridictions compétentes la reconnaissance d’un contrat de travail avec l’employeur sous la subordination duquel ils sont effectivement placés.

La réalité de ce risque est cependant étroitement dépendante des différences de statut pouvant exister entre les différentes entités : la propension des salariés d’une société de se prévaloir de la qualité de salariés d’une autre société dépendra en effet surtout sinon exclusivement de l’intérêt que cette demande pourra présenter au plan des avantages qui pourront en être tirés (montant des salaires, épargne salariale, jours de congés, etc.). Au sein d’un groupe, les risques juridiques habituellement rencontrés en matière de «co-emploi» ne se concrétisent ainsi sur le plan pratique que lorsque l’une des entreprises est défaillante (fermeture ou autre) ou lorsque des différences significatives de statut conduisent les salariés de l’une des sociétés à se prévaloir des avantages servis dans l’autre société sur le fondement du principe d’égalité de traitement.

Cette situation n’est cependant guère vertueuse sur la durée et seul un rapprochement des différentes entités juridiques employeurs (via des opérations de fusion, d’apport partiel d’actifs ou autres) permet d’écarter définitivement tout risque lié à cette confusion des liens de subordination.

Les opérations de mise à disposition intragroupe ne sont pas à l’abri du risque pénal

Au plan pénal à présent, la pratique consistant pour une société à mettre à disposition ses collaborateurs au profit d’une autre société moyennant une facturation soulève par principe la question de sa conformité à la réglementation qui prohibe le prêt de main-d’œuvre à but lucratif et le marchandage.

A cet égard, il résulte des dispositions combinées des articles L. 8231-1, L. 8221-1 et L. 8221-2 du Code du travail les principes suivants :

• la mise à disposition ou le prêt exclusif de main-d’œuvre à but lucratif, sont interdits sauf s’ils sont pratiqués par une entreprise de travail temporaire ou de portage salarial ;
• le contrat de prestation de services (ou le contrat d’entreprise), même s’il implique l’intervention de personnel, est licite dès lors qu’il ne recouvre pas une opération de fourniture de main-d’œuvre à but lucratif, exclusive ou non, ayant pour effet de causer un préjudice aux salariés qu’elle concerne ou d’éluder l’application des dispositions de la loi, du règlement ou de la convention ou accord collectif de travail (délit de “marchandage”).

Indépendamment des sanctions administratives prévues pour ces délits (perte des aides à l’emploi et à la formation professionnelle pendant une durée maximale de cinq ans) et des peines pénales complémentaires, l’auteur de l’infraction encourt deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende (150 000 euros pour les personnes morales qui peuvent être également poursuivies). Par ailleurs, cette infraction ouvre également droit à une réparation civile au titre du préjudice subi.

Il a longtemps été admis par la doctrine que ces infractions ne pouvaient concerner les opérations, fréquentes dans tous les groupes de sociétés, de mise à disposition de personnel intra-groupe donnant lieu à la seule refacturation des charges de personnel et ne préjudiciant en rien le statut individuel et collectif des salariés. Il était ainsi considéré que l’absence de marge faisait en particulier obstacle à l’existence d’un but lucratif, lequel constitue un élément matériel nécessaire pour caractériser l’infraction de prêt de main d’œuvre à but lucratif (le délit de marchandage impliquant pour sa part que les salariés subissent un préjudice, par exemple en étant privés du statut dont ils auraient pu bénéficier s’ils avaient directement été embauchés par la société dans laquelle ils sont mis à disposition).

Ce constat a cependant profondément évolué à la faveur d’un important arrêt de la Cour de cassation en date du 18 juillet 2011 (n°09-69175) ayant considéré, après avoir affirmé que l’interdiction du prêt de main-d’œuvre à but lucratif concernait également l’entreprise utilisatrice, que «le caractère lucratif de l’opération peut résulter d’un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et de l’économie de charges procurée à cette dernière». Dans cette décision, la société prêteuse ne retirait pas le moindre profit de l’opération dès lors que le salaire des personnels prêtés était refacturé, au centime près, à la société utilisatrice.

Cette décision a suscité une vive réaction de divers acteurs de la vie économique et a dès lors conduit les pouvoirs publics à rechercher une solution visant à permettre une sécurisation juridique des opérations de mise à disposition de personnel.

C’est dans ce contexte qu’ont été édictées, dans la loi du 28 juillet 2011 sur le développement de l’alternance et la sécurisation des parcours professionnels, des dispositions visant à préciser les contours de l’infraction de prêt de main d’œuvre à but lucratif en encadrant les opérations de mise à disposition de personnel.

Pour l’essentiel, ces dispositions autorisent de telles opérations sous réserve de satisfaire les conditions cumulatives suivantes (articles L. 8241-1 du Code du travail) :

• une convention de mise à disposition doit être conclue entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice et prévoir la durée de la mise à disposition, l’identité et la qualification du salarié concerné, le mode de facturation des charges et salaires ;
• la mise à disposition doit donner lieu à un avenant au contrat de travail du salarié prévoyant la nature du travail confié au sein de l’entreprise utilisatrice, les horaires de travail, le lieu d’exécution du travail ;
• et il doit être enfin procédé à la consultation préalable des comités d’entreprise de l’entreprise prêteuse et de l’entreprise utilisatrice.

Le formalisme ainsi imposé peut s’avérer d’une particulière lourdeur et complexité dans la situation de groupes multipliant à une importante échelle les opérations de mise à disposition, en particulier lorsque plusieurs sociétés utilisatrices sont en cause. Cependant et au vu des développements qui précèdent – et si là encore l’occurrence du risque d’action contentieuse est fonction de l’intérêt que les salariés peuvent y trouver – la prudence commande d’assurer que les opérations de mise à disposition intragroupe répondent à ces prescriptions.

• Normalité des taux d’intérêt du prêt intragroupe
• Preuve de la normalité d’un taux d’intérêt
• Déduction des intérêts intragroupe
• Prêts intra-groupe et prix de revient : nouvelles précisions
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Pierre Bonneau, avocat associé en droit du travail, droit pénal du travail et droit de la protection sociale

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*La mise à disposition de personnel intragroupe* – Article paru dans Les Echos Business le 1er juillet 2015