La loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 a institué l’obligation pour les entreprises de publier sur leur site Internet, au plus tard le 1er mars de chaque année, des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes.

Entrée en vigueur au 1er mars 2019 pour les entreprises de 1 000 salariés et plus et, au 1er septembre 2019, pour les entreprises ayant un effectif compris entre 251 et 999 salariés, cette obligation s’appliquera à toutes les entreprises d’au moins 50 salariés à compter du 1er mars 2020.  Pour les y aider, le ministère du Travail met à leur disposition un questions-réponses et un simulateur de calcul sur son site.

A qui s’applique l’obligation de publication de l’index égalité ?

Aux termes de l’article L.1142-8 du Code du travail, cette obligation s’applique aux seules entreprises dont l’effectif est au moins égal à 50 salariés. Lorsqu’une entreprise atteint le seuil de 50 salariés, elle dispose d’un délai de trois ans pour procéder à la première publication de l’index et prendre, le cas échéant, des mesures de rattrapage.

Comment calculer les indicateurs d’écarts de rémunération ?

Les indicateurs sont calculés sur une période de référence de 12 mois consécutifs, librement déterminée par l’employeur et qui doit précéder l’année de publication : ainsi, pour une publication au 1er mars 2020, la période de référence peut être fixée, par exemple, du 1er janvier au 31 décembre 2019, du 1er octobre 2018 au 30 septembre 2019, mais pas du 1er février 2019 au 1er février 2020. Selon le questions-réponses publié sur le site du ministère du Travail, cette période de référence ne peut pas être modifiée d’une année sur l’autre.

Pour calculer ces indicateurs, sont pris en compte l’ensemble des salariés présents dans l’entreprise pendant plus de six mois sur la période de référence, à l’exception des apprentis, des titulaires d’un contrat de professionnalisation et des salariés mis à disposition par une entreprise extérieure. Leurs caractéristiques individuelles (âge, coefficient hiérarchique, niveau propre à la méthode de cotation de l’entreprise ou catégorie socio-professionnelle) s’apprécient au dernier jour de la période de référence. Les indicateurs sont au nombre de cinq pour les entreprises de plus de 250 salariés :

• • l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes ;

• • l’écart de taux d’augmentations individuelles de salaire ;

• • l’écart de taux de promotions ;

• • le pourcentage de femmes ayant bénéficié d’une augmentation à leur retour de congé de maternité lorsque des augmentations ont été accordées pendant cette période ;

• • le nombre de salariés du sexe sous représenté parmi les dix plus hautes rémunérations.

Pour les entreprises de 50 à 250 salariés, quatre indicateurs doivent être calculés, celui relatif au taux d’augmentations individuelles et celui relatif au taux de promotions étant fusionnés. Pour calculer le premier indicateur relatif à l’écart des rémunérations, les salariés sont répartis par tranche d’âge et par catégorie socio-professionnelle (ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise, ingénieurs et cadres) ou, après avis du comité social et économique (CSE), selon la classification de branche ou une autre méthode de cotation propre à l’entreprise.

La méthode de répartition choisie peut être modifiée d’une année sur l’autre. Seuls les groupes comportant au moins trois hommes et trois femmes sont pris en compte. Les autres indicateurs sont calculés par catégorie socio-professionnelle composés d’au moins dix femmes et dix hommes dans les entreprises de plus de 250 salariés. Dans les entreprises de moins de 250 salariés, les autres indicateurs sont calculés pour l’ensemble des salariés.

Comment calculer la note globale de l’index égalité ?

Chaque indicateur est affecté d’un nombre de points, dont le total permet d’obtenir une note sur 100.Dans certains cas, ces indicateurs ne peuvent pas être calculés soit parce que l’effectif retenu pour leur calcul est inférieur à 40 % de l’effectif pris en compte pour l’ensemble des indicateurs, soit parce qu’il n’y a eu aucune promotion, augmentation ou retour de congé maternité au cours de la période de référence. Les autres indicateurs sont alors calculés et la note obtenue est ensuite ramenée sur 100 en application de la règle de proportionnalité. Si le nombre total de points susceptible d’être obtenu, compte tenu des indicateurs incalculables, est inférieur à 75, il n’est pas possible de déterminer une note globale pour la période de référence considérée.

Quel est le rôle du CSE ?

Le CSE doit être consulté dans le cas où l’employeur décide de procéder à une répartition du personnel autrement que par catégorie socio-professionnelle. Les indicateurs ainsi que le niveau de résultat obtenu sont mis à la disposition du CSE via la base de données économiques et sociales. Ces informations sont accompagnées de précisions relatives notamment à la méthodologie appliquée, la répartition des salariés et, le cas échéant, des mesures de correction envisagées ou déjà mises en œuvre. Le CSE doit également être informé des raisons pour lesquelles certains indicateurs n’ont pu être calculés.

Comment procéder à la publication de l’index égalité ?

Le niveau de résultat obtenu, c’est-à-dire la note sur 100, doit être publié sur le site Internet de l’entreprise au plus tard le 1er mars de chaque année. A défaut de site Internet, la note obtenue est portée à la connaissance des salariés par tout moyen.

Les indicateurs ainsi calculés comme le niveau de résultat obtenu sont transmis aux services du ministère du Travail par télétransmission sur le site.

Quelles sont les conséquences en cas de résultat inférieur à 75 points ?

Si la note globale obtenue est inférieure à 75 points, l’employeur doit mettre en œuvre sans attendre des mesures en vue de corriger les écarts constatés, par accord collectif ou, à défaut, par décision unilatérale après avis du CSE.

Quelles sont les sanctions encourues par l’entreprise ?

Le Directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) peut décider, après mise en demeure de remédier à cette situation dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois, d’appliquer une pénalité financière à l’entreprise qui :

• • n’a pas publié son index ;

• • ou n’a pas fixé de mesures de rattrapage alors que la note obtenue est inférieure à 75 points.

Cette pénalité, dont le montant ne peut être supérieur à 1 % de la masse salariale brute du mois entier suivant le terme de la mise en demeure, est due jusqu’à ce que l’entreprise rapporte la preuve qu’elle a satisfait à ses obligations. Le Direccte peut également appliquer la pénalité aux entreprises qui ne seraient pas couvertes par un accord ou un plan d’action en faveur de l’égalité professionnelle dont la conclusion ou l’élaboration demeure obligatoire pour les entreprises d’au moins 50 salariés (C. trav., art. L.2242-8).

Il semble résulter des dispositions de l’article L.2242-8 du Code du travail que lorsqu’une entreprise manque à plusieurs de ses obligations (d’élaboration d’accord ou de plan d’action relatif à l’égalité professionnelle, de publication ou de détermination de mesures de rattrapage en cas de résultat inférieur à 75 points), une seule pénalité est due.

Par ailleurs, lorsque sa note est inférieure à 75 points pendant trois années consécutives, une entreprise peut se voir appliquer par le Direccte, après avoir été mise en demeure de remédier à cette situation dans un délai minimum d’un mois, une pénalité financière dont le montant ne peut être supérieur à 1 % de la masse salariale brute versée aux salariés au cours de l’année précédant l’expiration du délai de mise en demeure.

Il est prévu à l’article L.1142-10 du Code du travail que, lorsque cette seconde pénalité est appliquée, l’employeur ne peut se voir infliger la pénalité financière prévue pour défaut de publication, d’accord ou de plan d’action relatif à l’égalité professionnelle ou de détermination de mesures de rattrapage en cas de résultat inférieur à 75 points. Toutefois, de façon surprenante, l’instruction ministérielle du 25 janvier 2019 précise que la réciproque n’étant pas prévue, il est possible de cumuler cette pénalité avec la pénalité prévue par l’article L.2242-8 du Code du travail.

Si cette analyse devait se confirmer, elle pourrait caractériser une rupture d’égalité entre les entreprises susceptible d’être contestée. En tout cas de cause, il semble que le contrôle du Direccte ne peut porter que sur la régularité de la publication de l’index et non sur ses modalités de calcul lesquelles ne sauraient à elles seules être invoquées à l’appui d’une décision d’application de la pénalité.

Rappelons que la première publication qui a eu lieu en 2019 pour les entreprises de plus de 250 salariés a révélé que sur les 4772 entreprises de plus de 250 salariés qui ont effectivement publié leur résultat, seules 3,5 % ont obtenu un score de 99 ou 100 points et 17 % n’atteignent pas 75 points.

Les résultats des entreprises sont particulièrement faibles sur les indicateurs relatifs à l’augmentation des salariées à leur retour de congé maternité et au nombre de femmes présentes parmi les dix plus hautes rémunérations. La nouvelle publication de l’index en mars 2020 sera l’occasion pour le ministère du Travail d’évaluer les progrès des entreprises en matière d’égalité professionnelle.