Un associé qui détient 90 actions de la société A s’engage à en conserver 80 dans le cadre d’un pacte Dutreil « transmission » pour bénéficier de l’exonération Dutreil de 75% en matière de droits de donation ou de succession. Le pacte doit être en cours au jour de la transmission.

La question est de savoir s’il peut céder 10 actions A sans que cela entraine une rupture du pacte et ruine l’exonération fiscale attachée. Est-on certain que les 10 actions cédées ne sont pas des actions engagées dans le pacte ?

La réponse positive à ces questions repose sur le principe de fongibilité des actions : les actions de la société A, si elles confèrent les mêmes droits de vote et les mêmes droits aux résultats, sont fongibles c’est-à-dire substituables les unes aux autres. C’est donc un nombre d’actions qui est engagé dans un pacte et non des actions individualisées. Il suffit donc de conserver le nombre d’actions engagées.

En conséquence, quand un associé ne sait pas lorsqu’il souscrit un pacte Dutreil le nombre d’actions qu’il est susceptible de céder, il a intérêt à multiplier les pactes engageant un nombre plus ou moins important d’actions. S’il souhaite garder une liberté de céder soit 10 actions soit 25 actions, alors il fera deux pactes, le premier engageant 80 actions et le second 65. S’il cède 10 actions, le premier pacte sera revendiqué et s’il en cède 25, le second.

En revanche, toute tentative d’identification des actions en recourant à leur numérotation ou à une création de catégorie Dutreil est à déconseiller car elle serait contraire à la nature fongible des actions.

A retenir
Lors de la conclusion de pactes Dutreil, l’associé signataire doit anticiper le nombre d’actions qu’il est susceptible de céder pour garder une liberté de cession tout en assurant le bénéfice du régime fiscal de faveur.

Sylvie Lerond, avocat Counsel, Responsable du service Droit du Patrimoine.