L’affaire Madoff aura eu au moins quelque intérêt : celui de faire avancer la réglementation dans le sens d’une meilleure protection des investisseurs ; celui aussi d’apporter des réponses à certaines questions juridiques en suspens. A ce titre un arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 novembre dernier mérite d’être évoqué.

Etait en cause ici non le très fameux fonds Luxalpha Sicav, mais celui, dont UBS était également dépositaire, «Groupement Financier Ltd». Il s’agissait d’un OPCVM de droit des Iles Vierges Britanniques dont les actifs avaient été investis auprès de Bernard Madoff Investment Securities (BMIS). Le litige qui nous intéresse est né du fait qu’une société française avait demandé à une banque française de souscrire des parts de ce fonds. La banque a transmis ces ordres à sa succursale luxembourgeoise.

Lorsque la fraude Madoff a éclaté au grand jour, la société ayant investi dans le fonds a tenté comme beaucoup d’autres de rechercher la responsabilité de la banque ayant agi en l’occurrence au titre d’une simple réception-transmission d’ordres (RTO). Elle obtient gain de cause, mais très partiellement.

La société avait d’abord tenté d’obtenir restitution de l’intégralité de l’investissement réalisé en plaidant que l’ordre donné avait été imparfaitement exécuté, dès lors que la souscription des parts du fonds avait été réalisée par la banque (les registres du fonds mentionnaient la banque comme titulaire des parts nominatives) en son nom propre alors qu’il aurait dû être exécuté au nom de la société cliente. Ce faisant, la banque aurait agi comme commissionnaire et non comme mandataire, sans en avoir préalablement informé son client, a fortiori sans avoir recueilli son consentement ; grief qui est effectivement de nature à entraîner l’inopposabilité de l’ordre au client, donc la restitution de l’intégralité des sommes versées (arrêt du 13 déc. 2011).

Il est vrai que la prestation de RTO peut être exécutée soit en qualité de mandataire, soit en qualité de commissionnaire. Il est vrai aussi que la convention de compte d’instruments financiers doit clairement informer le client des modalités de réalisation de la prestation. La question était alors de savoir si la circonstance que, au terme de l’opération, seul le nom de la banque figure sur les registres du fonds devait conduire à considérer que l’ordre avait été imparfaitement exécuté. La Cour de cassation, confortant l’analyse de la cour d’appel répond négativement en combinant deux arguments. D’une part, nonobstant cette inscription, correspondant à une pratique de place luxembourgeoise (et confortée par indications de l’operating memorandum du fonds d’investissement), il n’est pas discutable que le véritable propriétaire des parts est la société, donneur d’ordre. D’autre part, mais ici la Haute juridiction s’en remet entièrement à l’analyse des juges du fond, l’intervention de la banque en qualité de commissionnaire avait été conforme à la convention de tenue de compte d’instruments financiers dès lors qu’il avait été rendu compte de l’exécution de la prestation conformément aux articles 314-86 à 314-89 du règlement général de l’AMF.

Juridiquement, dans les rapports entre commettant et commissionnaire, les effets du contrat de commission sont régis par les règles du mandat (C. com., art. L. 132-1, al. 2). Il faut donc retenir que, lorsque la convention de tenue de compte et de RTO est muette sur la nature de l’intervention du prestataire, ce dernier peut, si cela est conforme aux intérêts du client et aux exigences de la Place d’exécution, agir en qualité de commissionnaire, en transmettant l’ordre en son nom mais pour le compte du client.

En revanche, la banque est condamnée pour manquement à son obligation d’information en sa qualité de commissionnaire. Il lui est reproché de ne pas avoir informé la société cliente des conditions de souscription et de l’impossibilité de souscrire les titres au nom de cette dernière et de ne pas avoir indiqué le changement de nature du fonds (interdiction pour un investisseur non professionnel de souscrire les parts), résultant du changement de statut de celui-ci. La Cour de cassation estime que ces défauts d’information ont causé un préjudice à la société cliente en la privant de la chance de ne pas souscrire à ce fonds.

Arnaud Reygrobellet, of Counsel, Doctrine juridique et Professeur à l’université Paris X.