Quand une entreprise a-t-elle à faire à un « marché public » et devant quelle juridiction un recours peut-il être exercé ?

Les recours contentieux en matière de passation de contrats de la commande publique ont connu ces dernières années une recrudescence et une diversification, notamment avec la création prétorienne du recours « Tropic(1) », la transposition de la Directive « Recours » du 17 décembre 2007 par l’ordonnance du 7 mai 2009(2) ou encore l’évolution récente de la jurisprudence de plus en plus soucieuse de tenir compte de l’objectif de stabilité des relations contractuelles.

Partant, il est important pour une entreprise de savoir si le contrat qu’elle envisage de conclure est « un marché public », quels sont les recours existants et quel est le juge compétent. Tel est l’objet de cette première fiche.

Les prochaines semaines, les fiches seront consacrées aux différentes procédures de référés et de fonds qui peuvent être introduites devant le juge administratif ou le juge civil.

L’ « acheteur » est-il soumis au Code des marchés publics ?

Le Code des marchés publics s’applique à l’État et à ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial. De même, il s’applique aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux, qu’ils soient de nature administrative ou industrielle et commerciale (sous réserve de certaines exceptions : en particulier, les offices publics de l’habitat depuis la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011).

Certaines personnes privées peuvent également être soumises au Code des marchés publics. Il s’agit notamment des personnes privées qui agissent comme mandataires d’une personne publique soumise au Code des marchés publics (mandat de maîtrise d’ouvrage publique selon la loi MOP du 12 juillet 1985, mandat pour l’achat d’espaces publicitaires prévu à l’article 20 de la loi du 29 janvier 1993…) ou encore des organismes locaux de sécurité sociale(3) qui appliquent les dispositions du Code des marchés publics, en vertu de l’article L. 124-4 du Code de la sécurité sociale et de l’arrêté du 16 juin 2008 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale.

Précisons que lorsque ces personnes soumises au Code des marchés publics interviennent en tant qu’opérateur de réseaux (énergie, eau, services de transport, services postaux), elles ne sont pas qualifiées de « pouvoirs adjudicateurs » mais constituent des « entités adjudicatrices » dont leurs achats sont soumis à des règles spécifiques fixées dans la seconde partie du Code.

À défaut d’être soumis au Code des marchés publics, l’« acheteur » est-il soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 ?

Certaines personnes publiques ou privées, bien que non soumises au Code des marchés publics, sont assujetties à des obligations de mise en concurrence imposées par les directives communautaires sur les marchés publics(4), dès lors qu’elles peuvent être qualifiées de « pouvoir adjudicateur » ou d’ « entité adjudicatrice ». Ces organismes sont soumis au régime de l’ordonnance du 6 juin 2005 modifiée relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics et de ses décrets d’application(5).

Les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 sont : les organismes de droit public ou de droit privé sous influence publique « satisfaisant un besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial », dans le sens très spécifique où la jurisprudence européenne l’entend (ex : groupements d’intérêt public, sociétés d’économie mixte, SA d’HLM, associations parapubliques, télévisions publiques) ; certaines personnes publiques sui generis (ex : Banque de France, Caisse des dépôts et consignations, Institut de France, Académie française, Pôle Emploi…) ; les établissements publics nationaux à caractère administratif lorsqu’ils interviennent dans le domaine de la recherche ; les offices publics de l’habitat.

Les entités adjudicatrices soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005 sont : les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’ordonnance exerçant des activités d’opérateurs de réseaux ; les entreprises publiques et tout organisme de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs exerçant des activités d’opérateur de réseaux (ex : RATP, La Poste, EDF…).

Précisons que ces personnes publiques ou privées soumises à l’ordonnance du 6 juin 2005 peuvent décider d’appliquer volontairement les règles prévues par le Code des marchés publics soit de manière générale, pour l’ensemble de leurs achats, soit de manière ponctuelle, à l’occasion d’un marché particulier.

Le contrat est-il un marché public ?

Les « marchés publics », ainsi entendus au sens du Code et de l’ordonnance du 6 juin 2005(6), sont des contrats conclus, à titre onéreux, avec un opérateur économique public ou privé en vue de satisfaire aux besoins d’un pouvoir adjudicateur ou d’une entité adjudicatrice en matière de fournitures, de services ou de travaux.

Leurs objets peuvent donc être très divers. La contrepartie onéreuse n’implique pas nécessairement le paiement d’un « prix ». Il peut s’agir d’autre chose, comme par exemple un abandon de recettes, ce qui a pour conséquence d’élargir sensiblement le champ d’application.

Le contrat est-il exclu du champ d’application du Code des marchés publics ou de l’ordonnance du 6 juin 2005 ?

L’article 3 du Code des marchés publics ou l’article 7 de l’ordonnance du 6 juin 2005 dresse une liste de contrats qui, bien que remplissant les conditions de définition d’un marché public, sont pour autant exclus du champ d’application du code. Certains contrats sont exclus en raison de la personne du cocontractant : sont visés ici les marchés portant sur des prestations intégrées ou « in house » supposant que l’acheteur public exerce sur le cocontractant un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et que ledit cocontractant réalise l’essentiel de ses activités pour lui mais également les marchés de services conclus avec un pouvoir adjudicateur titulaire d’un droit exclusif. D’autres contrats sont exclus en raison de leur objet : les contrats d’acquisition ou de location d’immeubles ; certains marchés de services financiers ; les contrats relatifs à des programmes de recherche et de développement ; les achats d’œuvres d’arts, par exemple.

Quelle est la juridiction compétente pour connaître d’un recours contentieux exercé dans le cadre de la passation d’un « marché public » ?

Une entreprise dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue lors d’une consultation lancée par un organisme adjudicateur soumis au Code des marchés publics ou à l’ordonnance du 6 juin 2005 peut, en général selon la nature du contrat, saisir le juge administratif ou le juge judiciaire pour contester son éviction. Notons toutefois que certains recours ne dépendent pas de ce critère : tel le recours contre un acte détachable administratif d’un marché « de droit privé » ou le recours en responsabilité contre l’organisme adjudicateur, qui dépend de la nature du service qui passe le marché.

Les recours contentieux en matière de passation de « marchés publics » restent cependant généralement introduits devant le juge administratif lorsque les contrats sont administratifs. À cet égard, notons que tous les contrats soumis au Code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi(7) et relèvent, par conséquent, de la compétence du juge administratif.

En revanche, certains « marchés publics » peuvent être de droit privé et relever, ce faisant, de la compétence du juge judiciaire. Il s’agit, d’une part, des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices – personnes morales de droit privé (associations du secteur public, organismes de sécurité sociale, sociétés d’économie mixte, sociétés publiques locales…) – et, d’autre part, des contrats conclus par certains pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices – personnes morales de droit public non soumises au Code des marchés publics – à condition que ces contrats ne portent pas sur des travaux publics, ne comportent aucune occupation du domaine public, ne contiennent aucune clause exorbitante du droit commun et ne fassent pas participer le cocontractant à l’exécution même du service public.

Quels sont les différents recours susceptibles d’être exercés par des tiers lors de la passation d’un « marché public » ?

Tout d’abord, le préfet peut, en application de l’article L. 2131-6 du Code général des collectivités territoriales (pour les communes), déférer au tribunal administratif, dans les deux mois suivant leur transmission, les marchés et accords-cadres qui ont la nature de contrats de droit administratif. Le déféré dirigé contre un contrat, qui constitue désormais un recours de plein contentieux(8), peut-être, le cas échéant, assorti d’une demande de suspension.

Ensuite, un recours pour excès de pouvoir contre les actes administratifs détachables d’un contrat – administratif ou de droit privé – peut également être introduit par tout tiers intéressé : contribuables locaux, usagers du service public, représentants du personnel, syndicats professionnels, par exemple.

Enfin, les candidats évincés ou toute personne qui a été empêchée de déposer une offre ont la possibilité d’exercer des recours contentieux soit au fond, soit en référé. Dans la mesure où les recours au fond devant le juge administratif ou judiciaire ne permettent que de plus en plus rarement la remise en cause du contrat et impliquent une procédure contentieuse particulièrement longue, les recours devant le juge des référés constituent la voie de contestation des procédures de passation des contrats de la commande publique la plus efficace. Ces référés précontractuels et contractuels suivent un régime quasiment identique que l’on soit en présence de marchés publics « contrats administratifs » ou « contrats de droit privé ».

Les prochaines fiches pratiques seront dédiées à ces différentes procédures de référés ou de fonds susceptibles d’être exercées devant le juge administratif ou civil.

Ce qu’il faut retenir :

• Pour savoir si le contrat qu’elle envisage de conclure constitue un « marché public », l’entreprise doit se demander (i) si son cocontractant est soumis aux dispositions du Code des marchés publics ou de l’ordonnance du 6 juin 2005 et (ii) si ledit contrat, conclu à titre onéreux, a bien pour objet de répondre à un besoin exprimé par l’acheteur. Si tel est le cas, le contrat peut néanmoins se trouver, eu égard à la particularité de son objet, exclu du champ d’application des « marchés publics ».
• Une entreprise évincée peut exercer un recours contentieux en général devant le juge administratif, s’il s’agit d’un marché public « contrat administratif », ou devant le juge judiciaire, s’il s’agit d’un marché public « contrat de droit privé ».
• Que le marché en cause soit un contrat administratif ou un contrat de droit privé, l’entreprise évincée dispose de divers recours lui permettant de contester l’attribution du marché en référé (référé précontractuel ou contractuel) et/ou au fond (recours en contestation de validité, recours pour excès de pouvoir…).

(1) CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 291145.

(2) Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative « aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique ».

(3) À la différence des caisses nationales, dotées du statut d’établissement public à caractère administratif et donc soumises directement au Code des marchés publics, les caisses locales et régionales de sécurité sociale sont des personnes morales de droit privé.

(4) Actuellement, les directives 2004/18 et 2004/17 du 31 mars 2004, actuellement en cours de révision.

(5) Décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs et décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux entités adjudicatrices.

(6) Au sens strict, la qualification de « marché public » pour les contrats soumis à l’ordonnance est discutable, mais reste communément admise en pratique.

(7) Article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes à caractère économique et financier.

(8) CE, 23 décembre 2011, Ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, n° 348648 : ce qui implique que le juge est désormais à même de moduler les effets d’une illégalité sur le contrat.

François Tenailleau, avocat associé. Il intervient en droit public des affaires et notamment en matière de marchés publics et délégations de service public, de partenariats public-privé, de domanialité publique, d’aménagement, d’aides publiques et d’institutions publiques.

Thomas Carenzi, avocat. Il intervient en droit public des affaires et notamment en matière de de marchés publics et délégations de service public, de partenariats public-privé, de domanialité publique, d’aménagement, d’aides publiques et d’institutions publiques.

Fiche pratique 1/4 parue dans la revue Le Moniteur des Travaux Publics du 11 janvier 2013