Dans sa décision du 5 juin 2014 1, la Cour de justice de l’Union européenne vient de reconnaître aux victimes d’ «umbrella pricing», c’est-à-dire de la pratique du prix augmenté par une entreprise tierce à l’entente pour s’adapter au prix de marché issu de la pratique anticoncurrentielle, la faculté d’agir en réparation contre les auteurs d’une entente.

La voie de la reconnaissance prise par la Cour est un apport majeur au droit de la concurrence qui ne peut être ignorée ni des membres d’une entente ni de leurs victimes. Dans ses conclusions présentées le 30 janvier 2014, l’avocat général Juliane Kokott indiquait elle-même que cette question permettait à la Cour «d’ajouter une pierre à l’édifice de sa jurisprudence sur la mise en œuvre privée du droit de la concurrence de l’Union».

En l’espèce, une filiale des chemins de fer fédéraux autrichiens a engagé devant les tribunaux autrichiens, à l’encontre des membres du cartel des ascenseurs (sanctionné en 2007 par la Commission européenne et en 2008 par l’autorité de concurrence autrichienne) une action en réparation du préjudice subi directement mais aussi en tant que client d’un concurrent du fait d’une hausse de prix pratiquée par ce dernier durant la période de l’entente. En droit autrichien, selon la juridiction de renvoi, cette action devait être écartée faute de lien de causalité suffisant.

Saisie à titre préjudiciel, la Cour a considéré que l’article 101 TFUE portant prohibition des ententes s’oppose au droit interne d’un Etat membre excluant de manière catégorique la possibilité d’une action en responsabilité contre les auteurs d’une entente dans une telle situation.

La Cour se fonde avec insistance sur la nécessité de l’effet utile de l’interdiction des ententes : elle conduit inéluctablement à la reconnaissance d’un droit à réparation du préjudice subi pour toute victime quand il existe un lien de causalité entre ce dernier et la pratique anticoncurrentielle, rappelant ainsi sa jurisprudence dans les affaires Courage et Manfredi.

Dès lors, l’effectivité de l’article 101 TFUE serait affectée si le droit national, comme c’était le cas du droit autrichien, empêchait de façon catégorique un droit à réparation dans un tel cas. La cour semble ici aller plus loin que dans sa décision Manfredi qui précisait : «En l’absence de réglementation communautaire en la matière, il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de fixer les modalités d’exercice de ce droit, y compris celles de l’application de la notion de «lien de causalité», pour autant que les principes de l’équivalence et d’effectivité soient respectés».

La Cour vient donc fixer les conditions de l’indemnisation de la victime d’un prix de protection, caractérisant en quelque sorte un lien de causalité : d’une part, l’entente doit être «selon les circonstances et notamment les spécificités du marché concerné» susceptible de conduire à l’application d’un prix de protection par des tiers agissant de manière autonome et d’autre part, ces circonstances doivent être prévisibles pour les auteurs de l’entente. Signalons que pour la Cour, le fait qu’un tiers concurrent des membres de l’entente agisse de façon autonome n’empêche pas que sa décision ait pu être prise par référence au prix de marché ainsi faussé.

Ces deux conditions devront être appréciées par les juridictions nationales, ce qui ne sera pas aisé. Dans ses conclusions, l’avocat général, favorable au droit à réparation en cas d’umbrella pricing, avait précisé à ce sujet que la part significative de marché des parties à l’entente devrait vraisemblablement déteindre sur le niveau de prix du marché, que le fait qu’il s’agisse de procédures d’offres publiques devait être sans incidence sur la connaissance des prix par les tiers ou encore qu’il ne peut être exclu que les membres d’une entente seraient peut-être même susceptibles d’escompter les effets d’ombrelle.

Par ailleurs, la Cour n’a pas vu de contradiction entre sa décision et l’effectivité du programme de clémence de la Commission européenne en précisant que ce dernier ne prive pas les victimes d’obtenir réparation. Soulignons que la Commission reste cependant soucieuse de préserver son programme de clémence puisque dans l’article 11 de la proposition de directive relative aux actions en dommages et intérêts2, elle propose un traitement plus avantageux en matière d’actions en réparation pour les entreprises ayant obtenu une immunité d’amendes au titre de la clémence.

Cette même proposition de directive semble également compatible avec la solution dégagée par la cour, en organisant un droit à réparation intégrale pour toute personne ayant subi un préjudice causé par une infraction au droit de la concurrence voire peut-être en envisageant une possibilité que «des parties lésées autres que les acheteurs ou fournisseurs directs ou indirects des entreprises contrevenantes» puissent être indemnisées.

Avec ce dernier arrêt du 5 juin 2014 et les travaux très avancés sur la proposition de directive3, le droit à réparation en matière d’ententes voit son déploiement plus qu’encouragé par les instances européennes.

Denis Redon, avocat associé en droit de la concurrence.

Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 28 juillet 2014