La publication en septembre 2015 par le réseau CMS de l’étude intitulée «European M&A Outlook» comporte un rappel de trois aspects essentiels des opérations de fusion-acquisition appréhendées par le droit des concentrations. A ce titre, elle souligne au préalable qu’à deux reprises en 2014, des sanctions ayant atteint 20 millions d’euros ont été prononcées à raison du défaut de notification d’opérations de concentration.

C’est ici l’occasion de préciser que la sanction de ce manquement a également fait l’objet de décisions en droit français, certes d’un nombre réduit mais qui viennent confirmer que les sanctions infligées devraient être de plus en plus lourdes.

Lors d’une opération de fusion-acquisition, trois éléments devront être nécessairement vérifiés.

Tout d’abord, le caractère «notifiable» de l’opération aux autorités de la concurrence compétentes, qui est bien évidemment un prérequis incontournable.

Ensuite, compte tenu du caractère grave et prohibé des échanges d’informations sensibles entre concurrents, l’étude insiste sur la nécessité pour les parties de contrôler ces échanges et de mettre en oeuvre des moyens appropriés pour limiter les risques, ce qui peut les conduire à refuser la communication d’informations, à renforcer la confidentialité ou encore à mettre en place des équipes dédiées soumises à un strict respect de la confidentialité.

Enfin, le troisième écueil dont il faut se prémunir est le gun-jumping : les parties ne doivent pas mettre en oeuvre l’opération avant d’avoir obtenu l’autorisation de l’autorité de concurrence, ce qui doit impérativement les conduire à ne pas se comporter comme si l’opération était déjà réalisée.

De manière très synthétique, la phase de préparation à la transition ne doit pas pouvoir être analysée comme une mise en œuvre, et ce point doit être bien intégré par les parties. En effet, tant que l’opération n’est pas autorisée, elle est sous le contrôle de l’Autorité : mettre en œuvre l’opération sans attendre le feu vert de cette dernière viderait de son sens la procédure de contrôle des concentrations par une autorité de concurrence.

Denis Redon, avocat associé en droit de la concurrence.