La loi de reconquête de l’économie réelle dite « Florange » (n°2014-384 du 29/03/2014) a, parmi d’autres évolutions, réformé les offres publiques et mis fin à l’une des pierres angulaires de la réforme précédente de 2006, à savoir le principe de neutralité des organes de direction en période d’offre.

Il convient de rappeler que, mû par la volonté de préserver les droits des actionnaires (principe de « non-frustration ») dans le cadre de la transposition de la directive OPA, le législateur français, et avec lui une majorité d’Etats membres, avait fait le choix du principe de neutralité des organes de direction en période d’offre publique. En vertu de cette règle de droit, la mise en œuvre de mesures de défense anti-OPA, hors la recherche d’autres offres, et sous réserve de réciprocité(1), imposait l’approbation ou la confirmation de l’assemblée générale des actionnaires réunie en période d’offre(2). Ce dispositif complexe et porteur d’incertitudes avait soulevé bien des critiques, en droit et en opportunité. Surtout, cette prévalence du droit de propriété (des actionnaires) au demeurant caractéristique de l’économie de marché traduisait en creux une défiance à l’égard des dirigeants.

Autres temps, autres peurs. 2014 sonne le glas de la passivité des dirigeants et annonce la mobilisation de tous, dirigeants et actionnaires, contre les « prédateurs » de l’économie française.

A compter du 1er juillet 2014, pendant la période d’offre publique visant une société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le conseil d’administration ou le directoire, après autorisation du conseil de surveillance de la cible, pourra prendre toute mesure dont la mise en œuvre sera susceptible de faire échouer l’offre, sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées générales dans la limite de l’intérêt social de la société(3).

Ce faisant, le législateur, qui en 2006 avait souhaité attribuer à l’assemblée le, temps de l’offre publique, les pouvoirs propres du conseil susceptibles dans leur usage de faire échouer l’offre, revient en 2014 à une répartition classique des pouvoirs entre les organes sociaux pendant la dite période. Et l’on retrouve alors des limites bien connues : la répartition des compétences voulue par le législateur et sacralisée par la jurisprudence depuis19464, d’unepart, et l’intérêt social, d’autre part.

Il en va ainsi du principe de spécialité et de hiérarchie des organes sociaux interdisant seulement que l’organe de direction vienne, y compris en période d’offre, enfreindre les compétences propres de l’assemblée générale telles que définies par la loi, notamment s’agissant d’opérations sur le capital.

Quant à l’intérêt social abondamment illustré en jurisprudence, il permet de garantir une forme de permanence, d’immanence de la société, nonobstant les vicissitudes de la vie sociale et les décisions parfois stratégiques que l’urgence peut commander.

Pour autant, la neutralité ne disparaît pas totalement du paysage juridique français et de principe devient l’exception. Par conformité avec la directive OPA (art. 12.2), le droit français permet que la règle de neutralité de l’organe de direction puisse être réintroduite par la voie statutaire.

Et le droit antérieur et son interprétation de retrouver son emprise. En dépit de sa compétence et de sa célérité incomparable en la matière, l’AMF perd au passage de façon incompréhensible sa fonction de juge en premier ressort de l’équivalence des mesures de défense pour le jeu de la réciprocité.

Au résultat, c’est paradoxalement en 2014 qu’est promu un mécanisme de défense offensive réhabilitant de droit les dirigeants en période d’offre hostile ; seule la loi commune des actionnaires pouvant décider, le cas échéant, de retirer aux dirigeants leurs pouvoirs de droit commun.

Quel avenir pour cette nouvelle liberté ? Entre volonté de rester maître de décisions caractéristiques des attributs du droit de propriété et nécessité de demeurer réactif en cas d’offre hostile, il n’est pas certain que les actionnaires consentiront aisément à se départir de leur souhait légitime de garder le dernier mot. La géographie actionnariale propre à chaque émetteur coté orientera probablement en partie la décision. Et quand bien même celle-là le permettrait-elle, face à l’éventualité de mise en cause de leur responsabilité civile, les administrateurs oseront-ils prendre à chaud des décisions d’aussi grande ampleur ?

(1) Cette réciprocité s’appréciant à deux niveaux : chez l’initiateur et chez les entités contrôlant l’initiateur.

(2) Le dispositif neutralisait de droit les défenses décidées par l’assemblée avant la période d’offre publique (à froid) en disposant la suspension des délégations dont la mise en oeuvre aurait été susceptible de faire échouer l’offre publique (art. L. 233-33 du Code de commerce modifié par la loi Florange).

(3) C. com. art. L. 233-32, I modifié par la loi Florange. 4. Cass. civ., 4 juin 1946 : JCP 1947, II, 3518, note Bastian.

Bruno Zabala, avocat au sein du département de la doctrine juridique.

Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 9 juin 2014