Le projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires (le « Projet ») déposé à l’assemblée nationale le 19 décembre 2012 s’inscrit dans le prolongement des différents rapports en matière d’organisation des banques(1) qui ont été établis à la suite de la crise de 2008. Si tous considèrent qu’une évolution est nécessaire, les avis sont diamétralement opposés quant à l’objectif qu’une réforme devrait poursuivre. Le Projet fait donc l’objet de nombreuses critiques, qu’il soit, pour ses détracteurs, contre-productif en ce qu’il va pénaliser les établissements de crédit français ou pas assez ambitieux en ce qu’il ne va pas, au contraire, suffisamment les encadrer.

A ce titre, il est possible pour un avocat d’amener également sa pierre à l’exercice de critique, du point de vue juridique bien sûr.

Un avocat pourra d’abord regretter que la possibilité de se faire assister d’un conseil soit offerte aux personnes entendues ou convoquées par l’AMF sans qu’une telle possibilité ne soit clairement prévue lorsque les enquêteurs recueillent des informations sur place. On rétorquera qu’il faut néanmoins rester optimiste car l’AMF, respectueuse du principe de loyauté consacré dans la Convention Européenne des Droits de l’Homme, ne saurait priver une personne entendue du droit d’être assistée(2).

Le juriste pourra ensuite et surtout s’étonner de ce que les dispositions emblématiques du Projet soient d’une efficacité en pratique limitée : l’article 1 du Projet interdit en effet « aux établissements de crédit […] d’effectuer autrement que par l’intermédiaire de filiales dédiées à ces activités les opérations de négociation pour compte propre […] à l’exception des activités relatives à la fourniture de services d’investissement à la clientèle ».

Une telle disposition est inefficace en pratique pour deux raisons :

En premier lieu, compte tenu de la structure des groupes financiers, la déconfiture d’un membre d’un groupe financier affecte nécessairement ses autres membres, leurs comptes étant consolidés. Ceci vaut nonobstant le fait que la cour d’appel de Paris(3) a jugé non contraignante l’invitation que peut faire le gouverneur de la Banque de France aux actionnaires d’une banque de lui fournir le soutien qui lui est nécessaire.

En second lieu, s’il est seulement exigé qu’une relation d’exécution d’ordres préexiste entre une personne et sa banque pour que cette dernière puisse réaliser des opérations pour compte propre, alors il suffit de conclure de telles conventions, y compris sur produits dérivés (le succès des plateformes de CFD l’atteste), pour que l’établissement de crédit puisse valablement, dans le cadre de l’article 1 du Projet, réaliser son activité. Autant dire que cette solution prive en pratique l’interdiction de tout effet.

Fort heureusement, le juriste arrêtera là sa critique et saluera la transposition des recommandations du rapport Liikanen… et le changement de nom de l’ACP, car il faut bien que tout change pour que tout reste comme avant.

(1) Rapport Vickers (en Angleterre), rapport Liikanen (pour la Commission Européenne).
(2) Cour d’appel de Paris 13 septembre 2012.
(3) Cour d’appel de Paris 13 janvier 1998.

Jérôme Sutour, avocat associé, responsable services financiers. Il est spécialisé en droit bancaire et financier, incluant notamment les aspects de structuration et de gestion des fonds de placement et d’investissement et de réglementation bancaire et financière.

Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 11 mars 2013