A la suite du reconfinement le 30 octobre 2020, la Direction générale du travail (DGT) avait publié une première instruction datée du 3 novembre 2020 donnant des orientations aux services de l’inspection du travail quant à l’organisation de la poursuite de l’ensemble de ses missions. Face à la dégradation de la situation sanitaire, le ministère du Travail a d’une part, mis à jour le 29 janvier 2021 son protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l’épidémie de Covid-19 – pour la cinquième fois depuis le 31 août 2020 – et d’autre part, pris une seconde instruction en date du 3 février 2021 actualisant ses orientations afin de veiller à une grande fermeté dans l’application des règles du télétravail. Décryptage.

Contrôle du recours au télétravail pour les activités qui le permettent

Tout d’abord, l’instruction rappelle que le « recours massif au télétravail » et « l’usage des gestes barrières » sont des mesures permettant d’éviter ou de diminuer le risque de contamination au Covid-19, de sorte qu’elles doivent être définies et mises en œuvre par les employeurs dans le cadre de leur obligation de prévention.

Ainsi, conformément à la doctrine du Gouvernement depuis le 29 octobre 2020, l’instruction rappelle que « lorsque les tâches sont « télétravaillables », elles doivent être « télétravaillées » ce qui permet d’éviter les interactions et constitue l’une des mesures de prévention visant à éviter l’exposition au risque de contamination. Le recours au télétravail peut être total si la nature des tâches le permet ou partiel si seules certaines tâches peuvent être réalisées à distance ». A l’instar du protocole sanitaire en entreprise, elle admet également la possibilité pour un salarié d’un retour en présentiel une journée par semaine afin de prévenir le risque d’isolement. Cette possibilité, « conditionnée à la demande expresse de celui-ci », ne doit pas être « à l’origine de rassemblements dans les entreprises à l’occasion de réunions de service ou de repas pris collectivement ».

A cet égard, l’instruction rappelle que les circonstances actuelles permettent à l’employeur d’imposer le télétravail à ses salariés en application de l’article L.1222-11 du Code du travail, mais que le déploiement du télétravail sera facilité s’il se fait en concertation avec les représentants des salariés.

Accompagner les entreprises 

Partant du constat d’un moindre recours au télétravail ces dernières semaines alors qu’il s’agit de la première mesure de prévention du risque, l’instruction demande aux services de l’inspection du travail d’accompagner les employeurs et les salariés dans le développement du recours au télétravail et notamment :

• • de reprendre contact avec les entreprises les plus importantes pour s’assurer que les recommandations du protocole national sont bien respectées et d’élargir cette sollicitation à d’autres entreprises plus petites (par exemple à partir de 250 salariés) ou relevant de certains secteurs d’activité propices au télétravail et dans lesquels le recours au télétravail s’est dégradé (cabinets d’avocats, d’architecture, de comptabilité, établissements de recherche, fonctions support du secteur bancaire et des assurances, secteur de la communication) ;

• • de mobiliser les partenaires sociaux pour qu’ils relaient le message que le télétravail est une condition nécessaire pour éviter un éventuel nouveau confinement ;

• • de rappeler la possibilité de s’appuyer sur l’Agence nationale pour l’amélioration des conditions de travail (ANACT) et son réseau pour faciliter le développement du télétravail, notamment au profit des PME ;

• • de rappeler aux entreprises qu’elles peuvent s’appuyer sur leurs services de santé pour articuler prévention du risque Covid-19 et prévention des risques professionnels liés au télétravail ;

• • de faire connaître le numéro vert mis en place pour répondre aux difficultés des télétravailleurs.

Contrôler la mise en œuvre des mesures de prévention

L’instruction précise que la vérification des mesures prises pour lutter contre le risque de contamination et de la mise en œuvre du télétravail pour toutes les tâches « télétravaillables » sera systématique lors de tout contrôle mené par les agents de contrôle de l’inspection du travail. Elle portera entre autres sur les conditions d’information et de consultation du comité social et économique (CSE), lorsqu’il existe, qui doit être « associé non seulement à la définition des tâches télétravaillables mais aussi aux modalités pratiques de mise en œuvre du télétravail ».

Or, il convient de rappeler à cet égard que :

• • d’une part, selon l’accord national interprofessionnel, pour une mise en œuvre réussie du télétravail du 26 novembre 2020, auquel l’instruction fait référence, « l’identification des activités de l’entreprise pouvant faire l’objet de télétravail, conditionne la réussite de ces missions essentielles et relève donc nécessairement de la responsabilité de l’employeur et de son pouvoir de direction. (…) La définition des critères d’éligibilité peut utilement alimenter le dialogue social ». Il en résulte que c’est en principe à l’employeur, et non au CSE, en application de son pouvoir de direction, de définir les tâches télétravaillables et de les regrouper permettant aux salariés de maximiser le nombre de jours en télétravail ;

• • d’autre part, ce n’est qu’en cas de mise en place du télétravail par une décision unilatérale de l’employeur que ses conditions de mise en œuvre et son périmètre doivent faire l’objet d’une consultation du CSE (dans les entreprises d’au moins 50 salariés).

La DGT rappelle que les agents de contrôle peuvent avoir recours à des outils juridiques coercitifs et notamment :

• • adresser un rapport au Directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) afin qu’il procède à une mise en demeure de l’employeur de régulariser la situation si elle est dangereuse ;

• • saisir en référé le juge judiciaire s’il existe un risque sérieux d’atteinte à l’intégrité physique des salariés.

L’instruction donne ainsi le pouvoir aux agents de l’inspection du travail de contrôler la mise en place effective du télétravail et, par conséquent, d’apprécier les activités qui sont « télétravaillables« , alors même que le recours au télétravail n’est pas une obligation légale ou règlementaire.

Sur ce point, dans une décision récente du 17 décembre 2020 (n° 446797), le Conseil d’Etat a été saisi par une organisation professionnelle d’une demande de suspension du protocole actualisé et de l’instruction du 3 novembre 2020 relative aux orientations et aux modalités d’intervention du système d’inspection du travail, en tant qu’ils traitent du recours au télétravail. Il énonce que le protocole « constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du Code du travail. (…) Si certains termes du protocole sont formulés en termes impératifs en particulier en ce qu’il est indiqué que « Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, le télétravail doit être la règle pour l’ensemble des salariés qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100 % pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance », le protocole a pour seul objet d’accompagner les employeurs dans leurs obligations d’assurer la sécurité et la santé de leurs salariés au vu des connaissances scientifiques sur les modes de transmission du SARS-CoV-2 et n’a pas vocation à se substituer à l’employeur dans l’évaluation des risques et la mise en place des mesures de prévention adéquate dans l’entreprise (…) que la mise en place du télétravail pour les activités qui le permettent participe des mesures pouvant être prises par l’employeur dans ce cadre ». En d’autres termes, le protocole sanitaire n’a pas pour effet d’imposer aux entreprises le recours au télétravail. Celles-ci conservent le pouvoir d’évaluer les risques et de mettre en œuvre les mesures de prévention qu’elles jugent adaptées pour assurer la sécurité pour leurs salariés.

Ainsi, il est à redouter qu’alors même qu’il aurait évalué les risques et mis en œuvre des moyens de prévention adaptés sur le fondement des articles L.4121-1 du Code du travail, dès lors que ceux-ci ne prévoient pas effectivement le recours au télétravail, l’employeur s’expose à ce qu’une mise en demeure lui soit notifiée ou qu’un référé judiciaire soit engagé à son encontre. Néanmoins, le seul fait que l’employeur n’ait pas ou ait insuffisamment recouru au télétravail ne peut suffire, en l’absence de toute obligation légale, à établir le manquement de l’employeur à son obligation de prévention des risques, à la condition cependant qu’il puisse documenter les mesures mises en œuvre pour protéger la santé et la sécurité des salariés.

Contrôle des conditions de travail des salariés dont les tâches ne peuvent être totalement télétravaillées

Afin de tenir compte des derniers avis du Haut conseil à la santé publique (HCSP), dans sa version mise à jour le 29 janvier 2021, le protocole sanitaire en entreprise prévoit désormais :

• • une distanciation physique entre deux personnes de deux mètres (contre 1 mètre auparavant) qui doit être observée dans les locaux de l’entreprise (poste de travail) lorsque le masque ne peut être porté ainsi que dans le restaurant d’entreprise sauf pour les groupes venant ensemble ou ayant réservé ensemble dans la limite de quatre personnes ;

• • une aération régulière des espaces de travail et d’accueil du public : quelques minutes minimum toutes les heures (et non plus 15 minutes toutes les trois heures) ;

• • le port du masque grand public en lieux collectifs clos, « il s’agit soit d’un masque grand public filtration supérieure à 90 % (correspondant au masque dit de catégorie 1), soit d’un masque de type chirurgical ».

Sur ce dernier point, le Gouvernement a actualisé les exigences relatives au port du masque « grand public » dans la version du 28 janvier 2021 de la note interministérielle du 29 mars 2020 relative aux masques « grand public » réservés à des usages non sanitaires. Les masques « grand public » doivent être fournis aux salariés dans le cadre de la lutte contre l’épidémie.

Alors que les versions antérieures de la note d’information du 29 mars 2020 prévoyaient deux types de catégories de masques « exclusivement réservées à des usages non sanitaires », les catégories 1 et 2, la version du 28 janvier 2021 ne définit plus qu’une catégorie de masques « grand public filtration supérieure à 90 %« correspondant à l’ancienne catégorie 1. Ainsi, l’usage du masque grand public dit de catégorie 2 n’est plus recommandé en application de l’avis du HCSP du 18 janvier 2021 et ne fait pas partie, à compter de la publication du décret n° 2021-76 du 27 janvier 2021, des masques de protection utilisés pour faire face à l’épidémie du Covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire.

Les employeurs fournissant des masques pour leurs salariés qui ne seraient pas en télétravail, devront être vigilants au logo apposé sur les masques « grand public« , qui est adapté en conséquence pour préciser désormais le niveau de filtration. Ils doivent être informés préalablement à la vente de manière visible, lisible et accessible que ces masques répondent aux prescriptions des autorités sanitaires. En cas de fourniture de masques réutilisables, ils devront également veiller à les renouveler puisque leur efficacité au-delà de 50 lavages n’est pas prouvée.

Enfin, selon l’instruction de la DGT, les agents de contrôle devront également veiller aux conditions de travail des salariés dont les tâches ne peuvent être totalement « télétravaillées » :

• • en apportant « une vigilance très soutenue » aux locaux sociaux, aux modalités de transports collectifs mises en place par les entreprises, aux espaces collectifs de travail mais aussi aux locaux d’hébergement collectif et aux lieux de restauration collective ;

• • en vérifiant les effets du couvre-feu à 18 heures sur la durée du travail et le respect des repos.