L’article L. 442-6 III du Code de commerce permet de sanctionner par une amende civile les pratiques commerciales abusives d’une entreprise. Pour la Cour de cassation, ce texte «s’applique à toute entreprise, indépendamment du statut juridique de celle-ci, et sans considération de la personne qui l’exploite». Elle en déduit qu’une amende civile peut être infligée à la personne morale qui n’exploitait pas l’entreprise au moment de la commission des faits mais à laquelle cette entreprise a été transmise à la suite d’une fusion absorption (arrêt du 21 janvier 2014).

Cette interprétation ne contrevient-elle pas au principe de personnalité des peines selon lequel «nul n’est punissable que de son propre fait» (art. 8 et 9 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen) ?

Le Conseil constitutionnel vient de répondre par la négative à cette question prioritaire de constitutionnalité (décision du 18 mai 2016 n° 2016-542 QPC) : les dispositions contestées, telles qu’interprétées par la jurisprudence, ne méconnaissent pas, «compte tenu de la mutabilité des formes juridiques sous lesquelles s’exercent les activités économiques concernées», le principe de personnalité des peines. En effet, lorsqu’il est «appliqué en dehors du droit pénal, le principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait peut faire l’objet d’adaptations, dès lors que celles-ci sont justifiées par la nature de la sanction et par l’objet qu’elle poursuit et qu’elles sont proportionnées à cet objet». Le Conseil relève à cet égard que :

• l’amende civile sanctionnant les pratiques restrictives de concurrence a la nature d’une sanction pécuniaire, ce qui la soumet au principe de personnalité des peines ;
• en définissant à l’article L. 442-6 du Code de commerce, «l’auteur» passible de ces sanctions pécuniaires comme étant «tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre des métiers», le législateur se réfère à des activités économiques, quelles que soient les formes juridiques sous lesquelles elles s’exercent. Or, les amendes civiles prévues ont pour objectif, pour préserver l’ordre public économique, de sanctionner les pratiques restrictives de concurrence commises dans l’exercice de ces activités économiques. Et l’absorption de la société auteur des pratiques restrictives par une autre société ne met pas fin à ces activités, qui se poursuivent au sein de la société absorbante ;
• seule une personne bénéficiaire de la transmission du patrimoine d’une société dissoute sans liquidation est susceptible d’encourir l’amende prévue par les dispositions contestées.

Partant, les dispositions contestées sont déclarées conformes à la Constitution.

A travers cette décision, dictée par le souci de protection de l’ordre public économique, le Conseil constitutionnel consacre l’extension aux pratiques commerciales abusives de la solution retenue, tant par la CJUE que par la Cour de cassation, en matière d’ententes et d’abus de position dominante, en se fondant toutefois ici non pas sur la notion d’ «entreprise» mais sur celle d’ «activité économique» transmise.

Par ailleurs, en prenant la précaution de préciser que le principe de personnalité des peines peut connaître des adaptations «en dehors de la matière pénale», le Conseil constitutionnel semble vouloir rappeler implicitement que l’article 133-1 du Code pénal n’autorise que la transmission des amendes pénales prononcées définitivement à l’encontre d’une personne morale avant sa dissolution. Rappelons que telle n’est pas en revanche la position de la CJUE qui a récemment jugé que la fusion par absorption entraîne la transmission à l’absorbante de l’obligation de payer une amende infligée par décision définitive intervenue après cette fusion pour des infractions au droit du travail commises par l’absorbée avant la fusion (arrêt du 5 mars 2015, aff. C-343/13). Exclure cette transmission reviendrait, selon le juge européen, à faire de la fusion un moyen pour une société d’échapper aux conséquences des infractions qu’elle aurait commises.

Elisabeth Flaicher-Maneval, avocat Counsel au sein du département de doctrine juridique

Constitutionnalité de l’amende civile imputée à une société absorbante – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 30 avril 2016