La mise à la retraite est définie comme la rupture, à l’initiative de l’employeur, du contrat de travail du salarié qui a atteint l’âge fixé à l’article L.351-8-1 du Code de la sécurité sociale, âge qui ouvre droit à une liquidation de pension de retraite dite «à taux plein», quelle que soit la durée d’assurance. Fixé à 65 ans, cet âge est progressivement porté à 67 ans pour les générations nées à partir de 1955.

C’est à la date d’expiration du contrat de travail qu’il convient d’apprécier si les conditions de la mise à la retraite sont réunies (Cass. Soc. 10 octobre 2007, n°06-42.781). Il appartient à l’employeur de prouver que le salarié peut bénéficier d’une pension de vieillesse au taux plein (Cass. Soc. 17 septembre 2014, n°13-14.944). Si les conditions de mise à la retraite ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail par l’employeur constitue un licenciement (article L.1237-8 du Code du travail).

En revanche, en cas d’embauche d’un retraité de 65 ans et plus, la mise à la retraite n’est plus possible dans la mesure où le salarié a atteint au moment de son engagement, l’âge permettant à l’employeur de le mettre à la retraite en application de l’article L. 1237-5 du Code du travail, son âge ne peut donc constituer un motif permettant de mettre fin au contrat de travail (Cass. Soc. 29 juin 2011, 09-42.165).

Procédure à respecter impérativement par l’employeur

Depuis la loi du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale, la mise à la retraite d’un salarié âgé de moins de 70 ans (et de plus de 65 ans, porté progressivement à 67 ans) est subordonnée au respect par l’employeur d’une procédure le contraignant à recueillir l’assentiment du salarié pour pouvoir rompre son contrat de travail.

L’employeur doit interroger le salarié par écrit, 3 mois avant qu’il atteigne l’âge de la liquidation à taux plein, sur son intention ou non de quitter volontairement l’entreprise pour bénéficier d’une pension de vieillesse. Le salarié dispose d’un mois pour répondre.

En cas de réponse négative (ou si l’employeur n’a pas satisfait à son obligation d’interroger le salarié), aucune mise à la retraite ne peut être prononcée pendant une année. La même procédure s’applique ensuite pendant les 4 années suivantes soit jusqu’aux 70 ans de l’intéressé. Dans ce cas de figure, l’employeur ne peut prononcer de mise à la retraite «d’office» qu’à compter des 70 ans du salarié.

Il convient de noter que les dispositions légales manquent de précision : par prudence, il convient de faire parvenir la demande au salarié au plus tard 3 mois avant sa date anniversaire. Par exemple, pour un salarié né un 31 juin, l’écrit devrait lui parvenir au plus tard le 30 mars. Toutefois, la portée d’une demande envoyée par l’employeur de façon trop prématurée au salarié est également incertaine.

En outre, aucune précision n’est donnée sur la date de mise en œuvre de la procédure lorsque le salarié donne son accord : à quel moment l’employeur doit-il notifier la rupture (dès la réception de l’accord ou quelques semaines après ?). La Jurisprudence ne s’est pas prononcée sur ces différentes questions.

Au regard des seules dispositions légales, l’employeur n’a donc aucune procédure particulière à respecter pour procéder à la mise à la retraite (sous réserve de la procédure prévue pour recueillir l’accord du salarié si celui-ci a moins de 70 ans et sous réserve des salariés bénéficiant d’une protection au sens du droit du licenciement).

C’est ainsi que si un entretien préalable n’est pas obligatoire, il est toutefois fortement recommandé. De même, si une notification écrite remise au salarié en mains propres ou envoyée par lettre recommandée avec avis de réception n’est pas obligatoire, elle est également conseillée à la fois pour des raisons de preuve et parce qu’elle marque le point de départ du préavis, étant rappelé que l’employeur peut dispenser le salarié d’exécuter son préavis en lui versant l’indemnité compensatrice correspondante. S’agissant de la rédaction de la notification, celle-ci n’a pas à être motivée dès lors que le salarié remplit les conditions pour bénéficier d’une retraite à taux plein (Cass. Soc. 10 mars 1999, n°97-40.059). Il est néanmoins utile de rappeler dans ce courrier les conditions de mise à la retraite.

En revanche, pour pouvoir mettre un salarié bénéficiant d’une protection au sens du droit du licenciement à la retraite, l’employeur doit à la fois respecter les règles de droit commun et appliquer la procédure spéciale de rupture, à savoir une convocation à un entretien préalable, un avis du Comité d’entreprise sur le projet de mise à la retraite, une demande d’autorisation de mise à la retraite adressée à l’Inspection du travail, qui vérifiera que la rupture envisagée n’est pas en rapport avec les fonctions représentatives du salarié, et que les conditions légales ou conventionnelles de mise à la retraite sont bien remplies.

Préavis, indemnité et contribution dus dans le cadre d’une mise à la retraite

L’employeur doit respecter soit l’équivalent du préavis légal de licenciement ou du préavis conventionnel de licenciement, s’il est plus favorable que le préavis légal, soit le préavis de mise à la retraite prévu par le contrat de travail.

Il semble que le salarié puisse bénéficier des heures pour recherche d’emploi dans la mesure où rien ne lui interdit de rechercher un autre emploi.

Le salarié a droit, soit à l’indemnité légale de licenciement, soit à une indemnité conventionnelle ou contractuelle de mise à la retraite lorsqu’elle est plus favorable.

Enfin, l’indemnité de mise à la retraite est soumise à une contribution patronale, dont le taux est fixé à 50% au profit de la CNAV.

Anne-Claire Hopmann, avocat en matière de droit social

Conditions de mise à la retraite : âge et retraite à taux plein – Article paru dans Les Echos Business le 11 avril 2016