Dans le contexte de crise sanitaire, il a été jugé indispensable de rendre obligatoire le maintien des régimes collectifs de prévoyance lourde et de frais de santé en faveur des salariés placés en activité partielle et, le cas échéant, de leurs ayants droit, indépendamment de la volonté de leur employeur et des clauses du contrat d’assurance conclu ou du règlement souscrit par ce dernier. Le dispositif a donné lieu à de nombreuses interrogations l’an passé jusqu’à l’adoption de la loi du 17 juin 2020 et de celle du 14 novembre 2020. Ces textes ont été interprétés ensuite par la Direction de la sécurité sociale (DSS) dans une circulaire du 16 novembre 2020.

Florence Duprat-Cerri, avocat Counsel, responsable du département droit de la protection sociale complémentaire et Clara Valette, avocate en droit de la protection sociale complémentaire, au sein du cabinet CMS Francis Lefebvre Avocats , font le point complet de la situation.

Les mesures de maintien obligatoire des garanties frais de santé et prévoyance lourde au profit des salariés placés en activité partielle sont-elles toujours en vigueur et jusqu’à quand ?

Florence Duprat-Cerri : L’article 12 de la loi du 17 juin 2020, modifié par l’article 8 de la loi du 14 novembre 2020*, a notamment rendu obligatoire du 12 mars 2020 au 30 juin 2021 le maintien des garanties de protection sociale complémentaire en faveur des salariés en activité partielle, indépendamment des stipulations contraires de l’acte instaurant les garanties au sein de l’entreprise et des clauses du contrat d’assurance souscrit par l’employeur ou du règlement auquel celui-ci a adhéré.

Conformément à cet article, le non-respect par l’employeur de cette obligation de maintien prive les garanties de protection sociale complémentaire de leur caractère collectif et obligatoire au sens de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale et expose ainsi l’employeur à un risque de redressement des régimes mis en place dans son entreprise en cas de contrôle URSSAF.

Ce maintien des garanties concerne les salariés et leurs ayants droit, assurés collectivement dans les conditions prévues par l’article L.911-1 du Code de la Sécurité sociale. Il porte sur l’ensemble des garanties de protection sociale complémentaire soit, le risque décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité, les risques d’ inaptitude et le risque chômage, ou qui bénéficient d’avantages sous forme d’indemnités ou de primes de départ en retraite ou de fin de carrière ».

Seules les garanties de retraite supplémentaire ne sont pas concernées. Quel est le régime justement pour la retraite supplémentaire ?

Clara Valette : Pour la retraite supplémentaire, le maintien par l’employeur du versement des cotisations y afférentes est subordonné aux stipulations de l’acte formalisant le régime collectif dans l’entreprise et du contrat d’assurance souscrit par l’employeur.

Sur ce point, il convient de se reporter à la circulaire du 16 novembre 2020. Celle-ci énonce en effet que « le maintien des versements pour les salariés en activité et la suspension pour les salariés en position d’activité partielle, y compris en activité partielle de longue durée, ne remettent pas en cause par eux-mêmes le caractère collectif et obligatoire des garanties au sens de l’article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale. ».

Aussi, en l’absence de dispositions concernant le maintien des garanties de retraite supplémentaire dans l’acte formalisant le régime ou dans le contrat d’assurance, l’employeur qui le souhaite reste libre de maintenir les garanties de retraite supplémentaire au bénéfice de ses salariés.

A cet égard, si l’employeur décide de maintenir les garanties de retraite supplémentaire aux salariés placés en activité partielle, la circulaire précitée énonce que « dans ce cas, les précisions de la présente instruction relatives au caractère collectif et obligatoire des garanties maintenues sont applicables aux garanties de retraite supplémentaire ».

En d’autres termes, les garanties de retraite supplémentaire doivent le cas échéant être maintenues dans les mêmes conditions que celles prévues par la réglementation pour les garanties frais de santé et prévoyance.

Pouvez-vous nous rappeler l’assiette de calcul des cotisations et des prestations dans le cas du maintien des garanties en cas d’activité partielle ?

F D-C : Lorsque les cotisations et les prestations sont calculées en fonction du plafond de la sécurité sociale, comme c’est le cas pour la plupart des contrats frais de santé, la détermination de l’assiette de calcul des cotisations et des prestations pour les salariés placés en activité partielle ne soulève pas de difficulté particulière, dans la mesure où elles sont totalement indépendantes de la rémunération versée aux salariés en activité partielle.

Dans certains cas néanmoins, notamment, pour les contrats dits de « prévoyance lourde », c’est-à-dire couvrant les risques incapacité, invalidité et décès, les cotisations ou primes des contrats d’assurance sont calculées sur la base des revenus d’activité soumis à cotisations de sécurité sociale.

Or, les allocations versées aux salariés en activité partielle étant exonérées de cotisations de sécurité sociale une incertitude demeurait au sujet de l’assiette de calcul. Faillait-il retenir la dernière rémunération perçue par les salariés en activité partielle ou l’allocation d’activité partielle ? Dans ce dernier cas, quel traitement fallait-il accorder à l’allocation complémentaire versée le cas échéant par l’employeur ?

Cette incertitude a été supprimée par l’article 12 de la loi du 17 juin 2020, modifié par l’article 8 de la loi du 14 novembre 2020, selon lequel l’assiette de calcul des primes et des cotisations et celle servant à déterminer les prestations correspond à l’indemnité brute mensuelle due en application de l’article L. 5122-1 du Code du travail pour les périodes pendant lesquelles cette dernière a été effectivement perçue.

Le complément à l’indemnité brute mensuelle d’activité partielle versé par l’employeur peut, quant à lui, être aussi intégré aux assiettes précitées. Autrement dit, les employeurs sont, au minimum, tenus de cotiser sur l’allocation de base d’activité partielle (soit 70 % de la rémunération antérieure brute du salarié) mais peuvent également faire le choix de cotiser sur la base d’une assiette constituée de l’allocation de base et de l’allocation complémentaire versée par l’employeur.

Dans quelle situation faut-il formaliser et modifier le contrat d’assurance ?

CV : Qu’il décide de cotiser sur l’indemnité d’activité partielle de base ou sur cette indemnité majorée de l’allocation complémentaire versée le cas échéant à ses salariés en activité partielle, l’employeur continue de bénéficier des exonérations de cotisations sociales sans autre formalisme, selon la loi. Il n’y a donc pas de remise en cause du caractère collectif et obligatoire des régimes.

Il en va de même selon la circulaire du 16 novembre 2020. Si l’employeur fait le choix d’appliquer une assiette supérieure à celle constituée de l’indemnité d’activité partielle de base, éventuellement majorée de l’indemnité complémentaire de l’employeur par reconstitution d’une rémunération sur la base du montant moyen des rémunérations perçues par les salariés au cours des douze derniers mois précédant la période d’activité partielle.

Cependant, l’employeur a la faculté de cotiser sur une assiette encore supérieure à celle mentionnée ci-dessus. Dans ce dernier cas, il doit conclure un accord collectif ou prendre une décision unilatérale et convenir avec ses organismes assureurs d’un avenant à ses contrats d’assurance. En outre, le maintien des garanties étant à ce jour applicable à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 30 juin 2021, l’accord collectif ou la décision unilatérale et l’avenant au contrat d’assurance devront avoir une date d’effet rétroactive.

A défaut de formalisation par un acte de droit du travail dans ce dernier cas, l’employeur s’expose à un risque de redressement en cas de contrôle URSSAF, pour perte du caractère collectif et obligatoire des régimes précise la circulaire.

*L’article 12 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, modifié par l’article 8 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire.

La Direction de la sécurité sociale (DSS) a par ailleurs interprété les dispositions de cet article dans une circulaire n° DSS/3C/5B/2020/197 du 16 novembre 2020.

Propos recueillis par Jean-Charles NAIMI

Article paru dans L’Assurance en mouvement le 19/02/2021