Toute personne morale française ou étrangère qui détient directement ou indirectement des immeubles en France est soumise à une taxe de 3% chaque année sur la valeur vénale des immeubles en question.

Sauf à ce qu’il s’agisse d’une société cotée ou d’une filiale détenue directement ou indirectement à 100% par une société cotée, ou bien encore d’une société non à prépondérance immobilière française, elle n’est exonérée de la taxe que sous réserve d’établir chaque année une déclaration fiscale spécifique n°2746 ou d’avoir pris l’engagement de communiquer à l’administration fiscale, sur demande de celle-ci, un certain nombre d’informations à savoir la situation, la consistance et la valeur des immeubles possédés au 1er janvier, l’identité et l’adresse de l’ensemble des actionnaires, associés ou autres membres qui détiennent à quelque titre que ce soit plus de 1% des actions, parts ou autres droits, le nombre enfin des actions, parts ou autres droits détenus par chacun d’eux.

Si l’on rappelle que la prescription du droit de reprise de l’Administration est celle des droits d’enregistrement soit six ans et l’année en cours, et que l’article 990 F du CGI rend solidaire du paiement de la taxe de 3 % toute société interposée entre les immeubles et la société redevable de la taxe, l’examen par les conseils de l’acquéreur d’une société à prépondérance immobilière française (la SPI) de la situation de cette dernière en matière de taxe de 3% est devenu un exercice incontournable des audits d’acquisition.

Si l’objectif recherché par l’acquéreur est toujours de vérifier que la SPI a respecté ses obligations en matière de taxe de 3% et n’est ainsi pas susceptible d’être recherchée à ce titre par l’administration fiscale, les investigations seront cependant d’ampleur différente selon que le risque fiscal concernant la taxe de 3% est garanti par le cédant de la SPI au titre des déclarations générales et est ainsi compris dès lors dans le plafond maximum d’engagement de la Garantie de passif, (ii) fait l’objet d’une déclaration et d’une garantie spécifique, (iii) n’est pas garanti.

Par ailleurs, compte tenu du principe de solidarité rappelé ci-avant, l’acquéreur de la SPI et des conseils devront distinguer selon que la SPI cible est seule redevable de la taxe ou qu’elle participe d’une chaîne de sociétés SPI soumises aux mêmes obligations et dont la défaillance éventuelle pourrait être de nature à créer un risque fiscal au niveau de la SPI cible.

Les investigations dans ce cas de figure porteront donc sur la situation de la SPI cible et le respect de ses obligations déclaratives mais également sur la situation des sociétés situées en amont dans la chaîne de détention (sociétés mères, actionnaires et de la société mère, etc.) dans les mêmes conditions.

Sauf à ce que le risque 3% soit intégralement garanti, on constate que les investigations menées et questionnements opérés par les conseils des acquéreurs peuvent se révéler dans certains cas plus approfondis et plus pertinents que les contrôles fiscaux opérés en la matière.

Sans exhaustivité, les points principalement vérifiés portent sur l’assujettissement à la taxe de 3% des sociétés cibles et de leurs actionnaires directs ou indirects au regard principalement de la définition de la prépondérance immobilière donnée par l’article 990 E 2a du CGI, l’identification des actionnaires et de la chaîne de participation au sens de l’article 990 D du CGI, le respect des obligations déclaratives, à savoir l’établissement des déclarations ou la prise d’engagement et l’exactitude des informations devant y figurer.

Une attention particulière est enfin réservée aux situations dans lesquelles la SPI s’est limitée à prendre l’engagement de communiquer précité mais n’a pas, à la date de la cession, reçu de  l’Administration de demande de communication.

On note deux pratiques. La première consiste pour l’acquéreur à demander l’établissement et l’envoi, par la SPI, pour l’ensemble des années non prescrites, de déclarations n°2746 et à procéder à leur égard aux vérifications précitées. La seconde consiste à faire établir par la SPI et les cédants un dossier de réponse en blanc à une demande de communication type de l’administration fiscale et de confier à un tiers séquestre la mission de transmettre à l’Administration sur demande faite à la SPI.

Richard Foissac, avocat associé spécialisé en fiscalité directe.