Le bail emphytéotique et le bail à construction forment un dispositif rigide et incontournable, inadapté aux aspirations des propriétaires publics et privés; le bail réel immobilier ambitionne de s’y substituer, et d’offrir un cadre favorisant le développement de l’usage du bail constitutif de droit réel.

C’est un double constat dressé par les auteurs du projet de bail réel immobilier de droit privé qui a guidé leur réflexion.

La nécessité de reconsidérer les solutions propres au droit privé en matière de baux constitutifs de droits réels : plusieurs caractéristiques de ces contrats, telles qu’elles résultent des dispositions législatives et de la jurisprudence, s’avèrent aujourd’hui inadaptées. De ce fait des projets soit renferment une insécurité latente soit ne voient pas le jour.

L’incertitude qui entoure les possibilités de dérogations au droit commun lorsque ces baux sont mis en oeuvre par des personnes publiques sur leur domaine privé : les dérogations qu’il est souhaité apporter remettent-elles, ou non, en cause la nature même du droit qu’il est envisagé de conférer ? Cette interrogation n’aurait plus lieu d’être s’il était apporté de substantielles adaptations au régime légal des baux de droit privé constitutifs de droits réels ; celles-ci rendraient sans objet nombre de ces dérogations.

Il est résulté de ces réflexions l’établissement d’un statut, celui du bail réel immobilier, appelé, selon ses auteurs, à se substituer au bail emphytéotique et au bail à construction (1), couvrir un champ plus large que ces derniers et offrir une souplesse bien supérieure.

Le constat commun de la doctrine et de la pratique : les principales caractéristiques inadaptées ou non justifiées des actuels baux de longue durée constitutifs de droit réel

En droit privé les deux principaux baux de longue durée constitutifs de droit réel sont le bail emphytéotique et le bail à construction (2). Ils ne forment pas un dispositif cohérent. Le constat dressé ci-après le révèle de façon significative.

Le preneur à construction doit s’obliger, à titre essentiel, à édifier une construction (3) ; dans les faits il n’est pas toujours aisé de déterminer si c’est bien une « construction » que le preneur va s’engager à réaliser (v. les cas d’édification partielle, de rénovation…) ; dans nombre de projets, il est souhaité pouvoir imposer au preneur la réalisation de travaux qui ne répondent pas toujours à cette exigeante définition. La possibilité d’imposer à l’emphytéote un programme substantiel d’améliorations demeure quant à elle quelque peu incertaine. L’on ne dispose donc pas aujourd’hui de l’outil qui permettrait d’imposer à un preneur superficiaire la réalisation d’améliorations non constitutives d’un acte essentiel d’édification.

Alors que les droits tenus de l’emphytéose et du bail à construction peuvent être librement cédés ou apportés en société, la libre cession partielle demeure l’apanage du seul bail à construction, sans qu’aucune raison objective ne justifie la persistance du sort particulier réservé à l’emphytéose sur ce point.

Si l’emphytéote et le preneur à construction peuvent, l’un et l’autre, librement consentir une hypothèque sur leurs droits, la résiliation, amiable ou judiciaire, du bail à construction laisse survivre l’hypothèque constituée sur les droits du preneur jusqu’à la date d’expiration du bail primitivement convenue ; ceci crée une situation moins favorable que ne l’avaient imaginé ses concepteurs.

L’emphytéose échappe à ce dispositif spécifique : sa résiliation, quelle qu’en soit la nature, entraîne l’extinction des hypothèques qui la grevaient.

Les auteurs du projet ont aussi relevé l’anachronisme de l’exigence imposée au bailleur emphytéotique d’attendre le défaut de paiement de deux années consécutives pour pouvoir solliciter la résolution du bail (4).

La jurisprudence a admis, presque quarante ans après la création du bail à construction, l’efficacité d’une clause de restriction à l’activité du preneur à construction (5). Pour sa part l’emphytéose, qui confère les droits les plus étendus dans la jouissance et l’usage du bien (6), est disqualifiée en bail ordinaire si le changement du type de commerce exercé est subordonné, même dans des cas limités, à l’accord préalable du bailleur, si la possibilité d’exercer un autre commerce que celui initialement énoncé n’est pas générale, ou si l’usage auquel peuvent être affectés les biens loués est exclusivement limité (7). Les auteurs du projet se sont accordés sur le fait que l’essence de l’emphytéose ne justifie pas la persistance de cette distorsion, et qu’il faudrait permettre aux nombreux propriétaires, privés ou publics, qui le souhaiteraient, de conclure un bail conférant un droit réel immobilier incluant un contrôle de la destination.

Dès la constatation de cet accord sur la nécessité de faire disparaître ces différences et particularités, la fusion du bail emphytéotique et du bail à construction en un unique bail constitutif d’un droit réel de superficie protéiforme – le « bail réel immobilier » – s’est imposée comme une évidence.

De ce fait de nombreuses règles communes à ces deux baux (durée minimale, caractère réel du droit conféré, possibilité d’hypothéquer et de consentir des servitudes, libres cession et apport en société, libre montant du loyer, absence d’actes portant atteinte à la propriété du bailleur…) constituent le socle substantiel du bail réel immobilier. Comme pour ces baux, aucune forme solennelle n’est exigée et l’efficacité de ce contrat, constitutif d’un droit réel immobilier et consenti pour une durée supérieure à douze ans, est soumise à sa publication au fichier immobilier (8) aux fins d’opposabilité aux tiers au sens de la publicité foncière. Il sera donc en pratique indispensable de le constater par acte notarié (9).

Mais l’enjeu majeur de ce projet est la proposition d’un outil juridique mieux dimensionné, mieux organisé, plus souple et au final plus fiable et sécurisant pour le bailleur, le preneur et les organismes de financement. L’objectif est de favoriser la croissance du nombre d’opérations réalisées par voie de baux constitutifs d’un droit réel.

Dans cette perspective, la question de savoir s’il fallait, ou non, conférer aux règles du bail réel immobilier un caractère d’ordre public s’est, fort logiquement, posée. Si l’on se réfère au bail à construction, l’ordre public y est très partiel (10) et n’exclut pas pour autant de devoir s’interroger sur le respect des caractéristiques essentielles de celui-ci auxquelles il ne saurait être porté atteinte ; c’est donc sous réserve de respecter ces dispositions impératives et les caractéristiques essentielles que les parties peuvent définir avec une certaine liberté le contenu de leur contrat (11). En matière d’emphytéose, à défaut de dispositions explicites sur ce point, seule la jurisprudence a énoncé les éléments auxquels les stipulations ne sauraient porter atteinte (12).

Dans les deux cas, lorsqu’il est porté atteinte à des éléments essentiels, le bail, emphytéotique ou à construction, est disqualifié en bail ordinaire, et donc, le cas échéant, statutaire si les conditions d’application du statut des baux commerciaux s’avèrent remplies.

Au regard des nombreuses possibilités d’ajustement à la volonté des parties que contient le dispositif du bail réel immobilier, il a été préféré :

• rompre avec ce principe de prééminence de la clause incompatible ;
• et affirmer le principe selon lequel toute clause contraire aux dispositions du titre régissant le bail réel immobilier est réputée non écrite (à l’image du principe retenu en matière de baux commerciaux statutaires (13)).

Objectifs de la proposition de création du bail réel immobilier

Le bail réel immobilier est un contrat de bail de longue durée qui confère au preneur (art. 1er) :

un droit réel sur un immeuble bâti ou non bâti qui porte sur le sol et sur les constructions existantes ;
le droit de réaliser des constructions ou améliorations nouvelles, le droit réel portant sur ces constructions nouvelles et améliorations.
Les principaux objectifs de ce projet et les solutions adoptées pour les atteindre seront donc ici successivement abordés.

Le « bail réel immobilier » : un bail non restreint par la qualité du bailleur

L’ambiguïté qui persiste à entourer le bail emphytéotique à raison de ses origines rurales et de sa codification dans le code rural et de la pêche maritime, et la présentation simpliste du bail à construction comme l’adaptation du bail emphytéotique en milieu urbain, n’ont plus lieu d’être s’agissant du bail réel immobilier.

Toute personne privée, physique ou morale, peut consentir un bail réel immobilier. Le « bail immobilier » peut porter sur un terrain nu, ou bâti, en vue d’une démolition-reconstruction ou d’une surélévation ; il peut aussi avoir pour assiette un lot de volume (14).

En revanche, il a été considéré opportun d’énoncer la possibilité de le faire porter sur un lot de copropriété d’un immeuble bâti ; la solution retenue en matière de bail emphytéotique (15), la prohibition, se serait ici avérée trop rigoureuse compte tenu de la souplesse inhérente à ce nouveau bail ; le preneur exerce alors les droits et assume les obligations attachées à la qualité de copropriétaire.

Une personne publique peut consentir un bail réel immobilier sur son domaine. Toutefois, à partir du statut du bail réel immobilier, il a été élaboré le bail réel immobilier administratif (BRIA), adapté aux spécificités des personnes publiques et de leur domaine public (16). Il faudra cependant s’interroger sur la procédure applicable au bail réel immobilier consenti par une personne publique lorsqu’il imposera à son titulaire une obligation de construire et/ou d’améliorer, voire une destination précise (17).

En considération des interrogations souvent formulée à propos de la possibilité, ou non, de consentir un sous-bail emphytéotique ou un bail à construction, il a été choisi d’énoncer le principe selon lequel le preneur ne peut consentir à son tour, même avec l’accord du bailleur, un bail réel immobilier sur l’immeuble qui lui a été donné à bail (art. 4) ; en effet le démembrement opéré par la conclusion de ce type de bail est unique et définitif ; si le preneur entend transférer son droit réel, c’est nécessairement en transmettant son bail. Un « sous-bail réel immobilier » est donc exclu.

Un contrat au champ d’application large et souple, sans solution de continuité entre les diverses applications possibles

Le bail réel immobilier se voit prêter un large et souple champ d’application. Il est apparu indispensable de supprimer pour ce contrat les problématiques juridiques rencontrées actuellement, du fait d’une part des contours imprécis entre le bail emphytéotique et le bail à construction et d’autre part de l’absence de contrat de bail constitutif de droit réel permettant d’imposer des améliorations substantielles sans pour autant constituer des actes d’édification.

Aux interrogations et incertitudes qui entourent tant la matérialité du champ d’application du bail à construction que l’exacte définition de ce qu’il est, ou non, possible d’imposer à un emphytéote, le bail réel immobilier :

• substitue un contrat « multiforme » qui fait disparaître ces diverses limites et incertitudes et permet de construire un contrat totalement modulable ;
• confère au preneur le droit de réaliser des constructions ou améliorations nouvelles, de surélever, rénover toutes constructions et effectuer tous travaux. À l’inverse, ce contrat peut restreindre le droit de réaliser, sans l’accord du bailleur, tous ouvrages ou travaux de construction ou de démolition.

Mais le texte (art. 7) autorise les parties à obliger le preneur à édifier une ou plusieurs constructions, surélever tout ou partie des constructions existantes, ou en rénover tout ou partie, quelles que soient l’ampleur et l’époque de la rénovation. Toute opération peut donc être contractualisée : ni sa teneur ni son ampleur n’ont une quelconque incidence sur la possibilité ou l’impossibilité de recourir au bail réel immobilier pour sa réalisation : le recours au bail réel immobilier est toujours possible.

Les constructions existantes demeurent la propriété du bailleur ; les constructions et améliorations réalisées par le preneur en cours de bail sont la propriété de ce dernier et deviennent la propriété du bailleur à l’expiration du bail (art. 2) ; toutefois, le bailleur et le preneur peuvent convenir de leurs droits respectifs de propriété tant sur les constructions existantes que sur les constructions ou ouvrages à réaliser.

Pouvoir stipuler une destination des immeubles sans risque ni contrainte : libre, totalement ou partiellement contrôlée
Les auteurs du projet ont entendu rompre avec les incertitudes qui entourent l’ampleur des restrictions susceptibles d’être imposées à l’activité du preneur à construction, l’exacte portée de l’arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2004 (19) restant en effet encore à appréhender. Mais ils ont aussi souhaité s’écarter des principes exclusivement et largement permissifs qui prévalent en matière d’emphytéose.

Or l’État, les collectivités publiques et plus largement les personnes publiques souhaiteraient souvent pouvoir contrôler la destination de l’immeuble, même lorsque l’opération n’inclut pas un acte d’édification substantielle ; à ce jour cette restriction (qui ne saurait être raisonnablement couverte sur le fondement du recours à la notion de « clause exorbitante du droit commun ») pose problème ; bon nombre d’opérateurs privés caressent le même voeu. Seul le bail à construction permet un tel contrôle, mais avec une précision dont l’exacte gradation demeure incertaine.

Le principe retenu est celui d’une libre jouissance par le preneur à bail réel immobilier de l’immeuble et des installations, ou constructions, qu’il a pu, ou dû, édifier ; il dispose des droits les plus étendus dans la jouissance et l’usage de ces biens dès lors qu’il n’est pas porté atteinte à la valeur de l’immeuble, ou à l’état dans lequel il a été convenu que ces immeubles, installations ou constructions seront remis en fin de bail (art. 10).

Mais les parties au bail réel immobilier peuvent préférer écarter ce principe ; le contrat détermine alors l’activité qui sera imposée dans l’immeuble objet du bail et en subordonne tout changement à l’accord du bailleur (ibid.).

Ne plus être contraint de privilégier le choix d’un bail ordinaire à celui d’un bail constitutif de droit réel

À la différence du bail emphytéotique et du bail à construction, le bail ordinaire peut interdire, totalement, ou partiellement, la cession et/ou la sous-location et imposer une exploitation personnelle de l’activité ; c’est pourquoi la totale liberté de cession qui prévaut, en l’état, en matière de baux superficiaires se révèle dans de nombreux cas dirimante aux yeux du potentiel bailleur.

Les auteurs du projet se sont interrogés sur le point de savoir s’il fallait aller jusqu’à permettre que le bail réel immobilier puisse contenir une interdiction partielle (19) de cession et/ou de sous-location, voire imposer une exploitation personnelle de l’activité (20).

Cette piste a été partiellement écartée et seuls ont été retenus les libres cession et apport en société portant sur la totalité du bail réel immobilier ; le cessionnaire ou la société bénéficiaire de l’apport est alors titulaire des mêmes droits et des mêmes obligations que le cédant, lequel reste garant des obligations jusqu’à l’achèvement des constructions et des ouvrages qu’il s’est engagé à réaliser lorsque tel est le cas (21).

Néanmoins le preneur à bail réel immobilier peut être autorisé à céder son bail, ou à l’apporter en société, seulement sur une partie de l’immeuble aux conditions agréées par le bailleur (22). La cession partielle ne pourra donc intervenir que si elle est autorisée par le bailleur, dans le contrat d’origine, ou sinon ultérieurement.

Les principes essentiels ont été empruntés aux dispositifs du bail emphytéotique (exclusion de toute stipulation organisant – solidarité par exemple -, limitant ou prohibant la cession) et du bail à construction (solidarité pendant la période de construction).

Permettre d’assortir le bail réel immobilier d’un pacte de préférence

Le bailleur à bail à construction ou emphytéotique se voit dénier la possibilité de se réserver un droit de préférence en cas de cession des droits du preneur, sur le fondement du principe de liberté qui doit impérativement présider à cette dernière.

Cette situation est souvent considérée comme quelque peu paradoxale, un plein propriétaire pouvant pour sa part valablement consentir à une telle restriction au droit de disposer. Mais le propriétaire qui consent un pacte de préférence est préalablement investi de toute la plénitude de ses attributs et choisit librement de s’en départir. À l’inverse, le bailleur qui n’entend consentir un bail à construction ou emphytéotique à la seule condition qu’une telle préférence lui soit réservée n’investit pas son preneur des attributs de plein exercice d’un droit de cette nature.

Néanmoins force est de constater que cette rigidité présente désormais plus d’inconvénients pratiques que d’avantages, surtout à une époque où la conclusion de ce type de bail pour une très longue durée est conçue comme une réelle alternative à une aliénation.

Ce débat serait désormais clos : le bail réel immobilier peut stipuler un pacte de préférence au profit du bailleur en cas de cession de ses droits par le preneur ; le bailleur peut substituer toute personne de son choix dans l’exercice de ce pacte. La validité de cette clause sera cependant liée à la stipulation du délai et des conditions d’exercice du droit de préférence ainsi conféré (art. 13).

Laisser une grande liberté en matière d’édification et de paiement de loyer

Édification
Le preneur à bail réel immobilier peut édifier, surélever, rénover toutes constructions et effectuer tous travaux sans l’accord du bailleur dans le respect des règles applicables à de telles opérations (art. 6).

Le preneur pourra donc avoir la possibilité totalement libre ou l’obligation de réaliser, au cours du bail, tous autres travaux d’amélioration (dès lors qu’ils ne portent pas atteinte au site), il pourra aussi se voir imposer des obligations contractuelles d’amélioration sous forme de plantations, d’aménagements ou de constructions (ou non constitutifs d’actes essentiels d’édification) sans que le contrat puisse encourir une quelconque disqualification.

Le preneur peut démolir les constructions ou ouvrages existants ou qu’il a édifiés.

Si les parties le préfèrent, le contrat de bail réel immobilier peut restreindre le droit du preneur de réaliser, sans l’accord du bailleur, tous ouvrages ou travaux de construction ou de démolition.

Loyer
S’agissant du prix du bail réel immobilier, l’objectif de pouvoir satisfaire à la plus grande variété de situations a prévalu. Pour l’essentiel, il a été choisi de reprendre les principes énoncés par les textes qui gouvernent le bail à construction ; le loyer peut donc consister en la remise de constructions ou améliorations ou aménagements contractuellement prévus.

Un récent arrêt de la Cour de cassation (23) a énoncé qu’un bail à construction stipulant un loyer en numéraire peu élevé aurait été conclu pour un prix dérisoire (24) et était nul pour défaut de cause. Compte tenu du trouble causé par cette décision, il a été souhaité, s’agissant du bail réel immobilier, que soit clairement énoncée la possibilité de ne pas stipuler un prix en numéraire, et de prévoir la seule remise d’immeubles en cours ou fin de bail.

C’est aussi la raison pour laquelle il est énoncé que le prix du bail réel immobilier peut être constitué de l’un ou plusieurs des éléments énoncés à l’article 16 du projet.

Parmi les possibilités expressément visées, l’on relèvera tout particulièrement :

• le possible paiement en une seule fois à la signature du bail (25) ;
• la réalisation de travaux, constructions ou ouvrages sur un immeuble du bailleur autre que celui objet du bail réel immobilier.

Le montant du loyer en numéraire est donc libre : modique ou non, périodique ou non, voire inexistant.

Privilégier la stabilité du preneur à bail réel immobilier

Durée
Le bail réel immobilier doit être conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans. Il ne peut prévoir aucune faculté de résiliation unilatérale ; la volonté de préserver le caractère essentiel de la stabilité inhérente à un droit réel immobilier a conduit à énoncer ce principe sans distinguer entre la période précédant la dix-huitième année et celle y faisant, le cas échéant, suite.

La prolongation par tacite reconduction est expressément exclue. La possibilité de stipulation d’une prorogation expresse est prévue ; cette dernière ne peut pas avoir pour effet de porter la durée totale du bail réel immobilier à plus de quatre-vingt-dix-neuf ans. Aucune condition n’est posée à une telle prorogation du bail réel immobilier ; elle ne suppose donc pas un engagement d’édifier de nouvelles constructions ou d’apporter des améliorations aux constructions initiales.

Résiliation
En matière d’emphytéose, la stipulation d’une clause de résiliation de plein droit en faveur du bailleur en cas de non-paiement du loyer confère à la jouissance du locataire une précarité incompatible avec la constitution d’un droit réel, peu important que la précarité imposée au locataire trouve son origine dans son propre fait (26). Cette solution, considérée comme transposable au bail à construction, est fort logiquement reprise pour le bail réel immobilier : la stipulation d’une clause de résiliation de plein droit du bail réel immobilier en faveur du bailleur en cas de non-paiement du loyer ne peut être prévue (27) ; le preneur à bail réel immobilier est donc assuré d’une particulière stabilité d’occupation.

En revanche les possibilités de demande de résiliation judiciaire sont assouplies (objet et délai) par rapport à la règle, obsolète, actuellement en vigueur pour l’emphytéose. En effet, en raison du caractère présupposé modique du canon de l’emphytéose, l’article L. 451-5 du code rural et de la pêche maritime impose au bailleur d’être confronté à deux ans de défaillance de paiement de la part de l’emphytéote avant de pouvoir solliciter la résiliation du bail emphytéotique. Cette contrainte, compréhensible en des temps où le « canon » était souvent modique, s’avère désormais totalement inadaptée pour des redevances d’emphytéoses de sites urbains, commerciaux ou industriels aux montants le plus souvent substantiels.

En matière de bail réel immobilier, c’est dès six mois écoulés après une mise en demeure de payer le loyer que le bailleur pourrait demander la résiliation judiciaire du contrat.

Obligations pesant sur le preneur

Si le principe est que le preneur à bail réel immobilier est tenu de toutes les charges et obligations et de tous les impôts qui incombent à un propriétaire, l’article 8 du projet réserve la faculté d’une stipulation contraire ; il en est de même de l’obligation de maintenir, jusqu’à la fin du bail, en bon état d’entretien et de réparation les constructions existantes lors de la conclusion du bail réel immobilier et les constructions réalisées au cours de celui-ci : les parties peuvent choisir d’amender cette obligation.

Le projet apporte une innovation en matière d’obligations du bailleur : celui-ci est tenu à l’égard du preneur des mêmes obligations que celles d’un vendeur d’immeuble à l’égard d’un acquéreur ; mais cette règle est d’application supplétive.

L’occupation des ouvrages en cours à l’issue du « bail réel immobilier »

Principe
Prérogative inhérente aux baux constitutifs d’un droit de superficie, la liberté de librement consentir des baux et titres d’occupation de toute nature sur l’immeuble loué et sur les constructions édifiées par le preneur à bail réel immobilier est fort logiquement octroyée à ce dernier (art. 14) ; pour dissiper toute ambiguïté, il est précisé que ces conventions sont soumises au même régime que si elles étaient consenties par un propriétaire (ibid.).

En matière de baux emphytéotiques ou à construction en fin de bail, les charges, baux ou titres d’occupation consentis par le preneur s’éteignent ; les occupants du chef du preneur ne bénéficient d’aucune prérogative particulière : ni droit au maintien dans les lieux, ni octroi préférentiel d’un bail, ni perception d’une indemnité en raison de l’absence d’offre d’un nouveau bail. Il en est ainsi même si la location consentie relève du statut des baux commerciaux : le « sous-locataire » n’a dans ce cas droit ni au renouvellement ni à indemnité d’éviction (28).

S’inspirant d’une pratique contractuelle significative, le projet prévoit que le bail réel immobilier puisse stipuler que des baux et titres d’occupation consentis avec l’accord du bailleur sur l’immeuble loué et sur les constructions édifiées ne s’éteindront pas à l’expiration du bail, seront opposables au bailleur qui sera tenu de les poursuivre à l’égard des occupants.

Le cas particulier des locataires d’habitation

Les auteurs du projet se sont accordés pour relever que, lorsque les ouvrages sont loués à usage d’habitation (29), les locataires d’habitation ignorent le plus souvent, et en tout état de cause ne comprennent pas, le principe de l’extinction de leurs baux lequel s’avère de ce fait source de réelles difficultés de mise en oeuvre.

La recherche d’une solution préservant les intérêts réciproques des parties en présence a conduit à (art. 15) :

• instituer un devoir d’information exprès par le preneur à bail réel immobilier :

a) le preneur à bail réel immobilier doit informer le caractère d’un bail d’habitation consenti en application de la loi n°89-462 du 6 juillet 1989 de la date d’extinction du bail réel immobilier ;

b) en pareil cas le bail d’habitation expirera à ladite date sans que l’occupant du logement ne puisse prétendre avoir ignoré cette échéance particulière et faire prévaloir de quelque manière que ce soit les dispositions de la loi précitée ;

• organiser la conséquence de l’absence d’information exprès par le preneur à bail réel immobilier envers un locataire d’un bail d’habitation :

a) le preneur du bail d’habitation non informé par son bailleur de la date d’extinction du bail réel immobilier aura le droit de se maintenir dans les lieux pendant une durée de dix-huit mois maximum à compter de la date d’extinction du bail réel immobilier, moyennant une indemnité d’occupation égale à son dernier loyer et payable dans les mêmes conditions ;

b) le bailleur à bail réel immobilier pourra solliciter de son preneur la réparation du préjudice qui résultera de l’exercice de cette prérogative.

Souplesse du « bail réel immobilier » sur le sort des ouvrages à son issue

Dans le silence du contrat, le bailleur devient propriétaire en fin de bail des constructions édifiées et profite des améliorations.

Le bail peut ainsi prévoir la remise des constructions et améliorations contractuelles en fin de bail sans indemnité. Cette remise peut aussi s’effectuer moyennant indemnité.

Le bail réel immobilier peut prévoir une remise de la propriété du bailleur après démolition des constructions/aménagements que le preneur a dû/pu néanmoins librement réaliser en cours de bail (clause de « nivellement »). Sur ce point le texte reprend le principe applicable en matière de bail à construction (30). Cette solution est notamment justifiée lorsqu’à l’issue prévisionnelle du bail les bâtiments ou aménagements contractuels sont susceptibles de s’avérer obsolètes.

Par contre, le preneur ne bénéficie ni d’un droit au maintien dans les lieux, ni à l’octroi préférentiel d’un bail, ni à la perception d’une indemnité. Rien ne s’oppose cependant à ce que soit stipulé un droit préférentiel de location à son profit à l’issue du bail.

Hypothèque du droit réel conféré par le bail réel immobilier

L’affectation hypothécaire par le preneur à bail réel immobilier du droit réel qui lui est conféré (art. 11) (31) constitue une de ses prérogatives déterminantes. L’objet des obligations garanties au moyen d’une telle affectation demeure totalement libre.

L’organisation du régime de l’hypothèque en bail réel immobilier impliquait en revanche de trancher sur le sort de l’hypothèque en cas de résiliation :

• extinction immédiate de celle-ci, comme en matière d’emphytéose ;
• ou extinction reportée à la date conventionnellement prévue en dépit d’une expiration anticipée du bail réel immobilier par voie de résiliation amiable ou judiciaire comme en matière de bail à construction (32).

Cette dernière solution, séduisante dans son principe, crée une situation très originale, où le bailleur demeure après résiliation du bail dans une situation unique : le droit ainsi conféré persiste au regard des créanciers hypothécaires érigeant ainsi le bailleur une caution hypothécaire, à hauteur de ses droits de bailleur, de son ex-preneur. La situation trouvant sa source dans la réalisation du gage hypothécaire (33) ajoute à la complexité.

En définitive, en cas de résiliation amiable ou judiciaire, le projet réserve aux créanciers hypothécaires la faculté de se substituer dans les droits et obligations du preneur pour la poursuite du bail réel immobilier ou de substituer un nouveau preneur avec l’accord du bailleur (art. 20) (34), lequel pourra refuser pour « juste motif ». La substitution serait opérée dans les conditions des articles 2458 et 2460 du code civil.

Il a été choisi de ne pas conférer aux créanciers hypothécaires un droit de préférence sur l’éventuelle indemnité qui serait prévue au profit du preneur en fin de bail (contrairement à ce qui est prévu en matière de concession immobilière).

Par un arrêt remarqué, postérieur à la rédaction du projet de texte relatif au bail réel immobilier, la Cour de cassation (35) a énoncé le principe selon lequel le propriétaire peut consentir, sous réserve des règles d’ordre public, un droit réel conférant le bénéfice d’une jouissance spéciale de son bien. Le praticien se trouve fort embarrassé face à cette affirmation : peut-il, sur le fondement de ce principe, envisager de déroger aux principes constitutifs essentiels qui gouvernent les baux nommés constitutifs de droits réels (emphytéose et bail à construction) ? Et dans l’affirmative, dans quelle mesure ?

Le texte proposé, en fondant en un seul contrat ces baux préexistants, en ouvrant de larges possibilités d’utilisation et des solutions contractuelles plus souples, dissipe néanmoins nombre de ces interrogations. L’outil proposé devrait se révéler adapté à nombre de situations, sans qu’il soit nécessaire de s’aventurer dans l’élaboration des solutions contractuelles sui generis, certes tentantes mais à la fiabilité nécessairement plus aléatoire.

Annexe | Proposition de rédaction d’un texte sur le bail réel immobilier (RDI n°9 2013)

(1) Le bail à réhabilitation, au champ d’application restreint, demeure d’un usage spécifique – logement social – et peu fréquent.

(2) Outre le bail à réhabilitation, v. note 1.

(3) CCH, art L. 251-1.

(4) C. rur., art. L. 451-5.

(5) Civ. 3e, 7 avr. 2004, n°02-16.283, D. 2004. 1210 ; AJDI 2004. 450 ; RDI 2005. 22, obs. C. Saint-Alary-Houin.

(6) V. Bordeaux, 21 avr. 1983, Gaz. Pal. 1984. 1. 128.

(7) V. Rép. civ., v° Bail emphytéotique, nos 25 s.

(8) Décr. n°55-22, 4 janv. 1955, art. 28, 1°, a et b ; v. D. 1955. 44.

(9) S’il est établi par un écrit sous seing privé, celui-ci devra être réitéré en la forme notariée.

(10) L’art. L. 251-8 du CCH énonce les dispositions qui sont d’ordre public : art. L. 251-3, al. 3 et 4, et art. L. 251-5, al. 4.

(11) Civ. 3e, 7 avr. 2004, n°02-16.283, Bull. civ. III, n°70 ; D. 2004. 1210 ; AJDI 2004. 450 ; RDI 2005. 22, obs. C. Saint-Alary-Houin ; RJDA 2004, n°958.

(12) L’on peut citer le cas du changement du type de commerce exercé subordonné (même dans des hypothèses limitées) à l’accord préalable du bailleur (Civ. 3e, 12 déc. 1978, D 1979. IR 220 et Civ. 3e, 10 avr. 1991 RJDA 6/91 n°471), ou la possibilité non générale d’exercer un autre commerce que celui initialement énoncé (Civ. 3e, 3 oct. 1991, n°90-15.889, Bull. civ. III, n°222 ; AJDI 1992. 530 ), ou encore une clause limitant exclusivement l’usage auquel l’emphytéote peut affecter les biens loués (Civ. 3e, 13 mai 1998, nos 96-13.586 et 96-14.076, Bull. civ. III, n°101 ; D. 1998. 346 , obs. A. Robert ; RDI 1998. 607, obs. J.-L. Bergel ; ibid. 697, obs. F. Collart-Dutilleul et J. Derruppé). De même un bail non librement cessible ne peut pas être emphytéotique, compte tenu du caractère essentiel présenté par la libre cession dans un tel contrat (v. Civ. 3e, 10 avr. 1991, n°89-20.276, Bull. civ. III, n°114 ; n°89-20.276, D. 1992. 375, note J.-M. Le Masson ; ibid. 1991. 304, obs. A. Robert ; RJDA 1991, n°471 – Civ. 3e, 29 avr. 2009, n°08-10.944, Bull. civ. III, n°92 ; AJDI 2009. 725, obs. S. Prigent).

(13) C. com., art. L. 145-15.

(14) La totale reconnaissance du volume immobilier en tant que propriété immobilière à part entière a conduit à ne pas énoncer de façon spécifique le volume comme possible assiette de ce type de bail.

(15) Pau, 22 janv. 1982, JCP N 1993. II. 53, déniant la possibilité de conclure un bail emphytéotique sur un lot de copropriété d’un immeuble bâti.

(16) Sans que sa conclusion sur leur domaine privé soit pour autant exclue. Sur ce point, v. P. Delvolvé, Le bail réel immobilier administratif, ce numéro, p. 405.

(17) Soulignons qu’il a été considéré en matière de bail emphytéotique de droit privé :

• qu’alors même qu’un tel bail ne constitue ni un marché public ni une délégation de service public, s’il a pour objet la gestion d’un service de nature économique, les règles du droit communautaire lui sont alors applicables. Elles impliquent que tout acte par lequel un pouvoir adjudicateur confie la prestation d’une activité économique à un tiers doit être examiné à la lumière des principes de publicité et de mise en concurrence, dès lors que ce tiers peut être regardé comme étant un opérateur économique engagé sur le marché (TA Paris, 1re ch., 30 mai 2007, n°0516131, Préfet de Paris, BJCP 2007, n°55, p. 492) ;
• qu’un bail conclu pour restaurer le bâti, créer des espaces commerciaux et réaliser une résidence de tourisme n’a pas été conclu en vue de l’accomplissement pour le compte de la ville d’une mission de service public, ou pour la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de cette dernière ; il ne constitue donc ni un bail emphytéotique administratif, ni une délégation de service public, ni un marché public, ni un contrat de partenariat (CAA Nancy, 11 oct. 2007, n°06733, Assoc. Aubette Demain, Contrats Marchés publ. janv. 2008. 27), et ce alors même que la ville bénéficiait d’une sous-location d’un local à l’intérieur de l’ensemble immobilier, et avait suivi une procédure de publicité et de mise en concurrence à laquelle elle n’était pas tenue (ibid.).

(18) Civ. 3e, 7 avr. 2004, n°02-16.283, préc.

(19) Comme en matière de baux commerciaux statutaires où seule doit être préservée la cession à l’acquéreur du fonds de commerce ou de l’entreprise – C. com., art. L. 145-16.

(20) Qu’il est possible d’imposer dans un bail commercial statutaire.

(21) Le dispositif emprunte sur ce point celui applicable en matière de bail à construction lorsque le bail réel immobilier contient une obligation d’édification de construction et/ou de réalisation d’ouvrages.

(22) En effet la libre cession partielle – accordée au preneur à bail à construction, CCH, art. L. 251-3, al. 2 – pose la question du degré de « scissiparité » du droit ainsi divisible. Il a été préféré supprimer cette source d’interrogation dans le cadre du bail réel immobilier.

(23) Civ. 3e, 21 sept. 2011, n°10-21.900, Cne de Cannes c/ Sté Jesta Fontainebleau, Bull. civ. IIII, n°152 ; D. 2011. 2711, note D. Mazeaud ; ibid. 2012. 459, obs. S. Amrani Mekki et M. Mekki ; RDI 2011. 623, obs. M. Poumarède.

(24) Et ce alors même que le contrat prévoyait l’accession d’un immeuble contractuel substantiel en fin de bail.

(25) Qualifié de paiement « one shot » par la pratique.

(26) Civ. 3e, 14 nov. 2002, n°01-13.904, Bull. civ. III, n°223 ; D. 2002. 3241 ; AJDI 2003. 433, obs. J.-M. Plazy ; RTD civ. 2003. 527, obs. T. Revet ; RJDA 2003, n°124.

(27) Et si elle l’était, elle serait réputée non écrite (art. 21).

(28) Pour l’énoncé de ce principe :
1) en matière d’emphytéose, v. Civ. 3e, 29 janv. 1992, n°90-16.346, Bull. civ. III, n°31 ; AJDI 1992. 782 – Civ. 3e, 9 févr. 2005, n°03-17.065, Bull. civ. III, n°34 ; D. 2005. 713, obs. Y. Rouquet ; AJDI 2005. 655 , obs. M.-P. Dumont ; Constr.-Urb. 2005, n°73 ;
2) en matière de bail à construction, v. Civ. 3e, 14 nov. 2007, n°06-18.133, Bull. civ. III, n°204 ; D. 2007. 3077, obs. A. Mbotaingar ; RDI 2008. 216, obs. C. Saint-Alary-Houin ; RJDA 2008, n°383.

(29) Baux du « secteur protégé » : location de locaux nus à une personne physique pour sa résidence principale.

(30) Civ. 3e, 30 janv. 2008, n°06-21.292, Bull. civ. III, n°14 ; D. 2008. 548 ; RDI 2008. 215, obs. C. Saint-Alary-Houin ; RJDA 2008, n°620.

(31) Le droit réel immobilier porte sur le sol, sur les constructions existantes, les constructions nouvelles et les améliorations.

(32) CCH, art. L. 251-6.

(33) Faute pour les textes d’avoir détaillé le mécanisme en vertu duquel le bailleur et l’adjudicataire seront liés par le bail résilié et d’apporter une réponse sur le sort des obligations qui ont couru entre la date de résiliation et celle de l’adjudication.

(34) Ils auraient un délai de six mois pour ce faire.

(35) Civ. 3e, 31 oct. 2012, n°11-16.304, PBR Fondation La Maison de poésie c/ SACD, publié au Bulletin ; D. 2013. 53, obs. A. Tadros, note L. d’Avout et B. Mallet-Bricout ; RDI 2013. 80, obs. J.-L. Bergel ; RTD civ. 2013. 141, obs. W. Dross ; En l’espèce, par acte notarié, une fondation avait vendu un hôtel particulier en se réservant, pendant toute la durée de son existence, la jouissance ou l’occupation des locaux où elle était installée, ou de locaux de remplacement.

Jean-Luc Tixier, avocat associé. Il intervient notamment (conseil et contentieux) dans les de nombreux domaines : droit des contrats administratifs, droit de l’urbanisme et de l’expropriation, droit des avant-contrats immobiliers, ventes immobilières, VEFA…, droit des baux emphytéotiques et à construction et des baux commerciaux, droit des contrats administratifs (notamment les marchés publics, les délégations de services publics, les conventions d’occupation du domaine public), droit public économique, droit de l’urbanisme et de l’expropriation, droit de l’environnement, droit des titres constitutifs de droits de superficie, le contentieux des baux commerciaux (contentieux judiciaire, administratif), partenariats public-privé et statut des programmes de PPP au regard du droit de l’urbanisme, statut du foncier mis à disposition dans le cadre des contrats de partenariat.

Article paru dans la Revue de Droit Immobilier de septembre 2013, p.398 (Editions Dalloz)