La directive AIFM vient d’être transposée en droit français par l’ordonnance 2013- 676 du 25 juillet 2013. Elle vise un double objectif : d’une part, réguler les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs («FIA»); d’autre part, surveiller et limiter les risques systémiques. A cette fin, elle introduit l’obligation pour tout gestionnaire de FIA d’être agréé et de se conformer à une série de règles harmonisées. La directive AIFM définit les FIA comme étant des organismes de placement collectif qui lèvent des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, conformément à une politique d’investissement définie, dans l’intérêt des investisseurs et qui ne sont pas soumis à la directive OPCVM IV. Sont assujettis, à la directive AIFM les gestionnaires qui gèrent, à travers un ou plusieurs fonds non couverts par la directive OPCVM, plus de 100 millions d’euros en cas de recours à l’effet de levier ou plus de 500 millions d’euros en l’absence de recours à l’effet de levier et de blocage des rachats pour une période de cinq ans suivant l’investissement initial.

Ainsi, les critères proposés par la directive AIFM pour définir un FIA restent larges, ce qui soulève des questions d’interprétation. En ce qui concerne les sociétés holdings, la directive (transposée en France à l’article L. 532-9 V 7° du code monétaire et financier) exclut de son champ d’application les sociétés « détenant des participations dans une ou plusieurs autres sociétés dont l’objet commercial est de mettre en œuvre une ou plusieurs stratégies d’entreprise par l’intermédiaire de ses filiales, de ses sociétés associées ou de ses participations en vue de contribuer à la création de valeur à long terme et qui est une société :

a) opérant pour son propre compte et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé dans l’Union, ou

b) n’étant pas créée dans le but principal de produire une rémunération pour ses investisseurs par la cession de ses filiales ou de ses sociétés associées, comme en témoignent son rapport annuel ou d’autres documents officiels ».

L’AMF a publié en juillet 2013 un guide dans lequel elle a apporté, avant même la transposition de la directive, un certain nombre de réponses aux questions sur les modifications envisagées par la directive. L’annexe III de ce guide, notamment, comporte un tableau récapitulatif des différents véhicules constituant ou non un FIA. S’agissant des sociétés holdings, ce tableau rappelle que l’analyse doit se faire au cas par cas mais que « sont exclues du champ de la FIA les sociétés suivantes :

• les sociétés cotées sur un marché réglementé (exemple : Eurolist) répondant à la définition de la société holding de la directive ;
• les sociétés agissant pour leur propre compte ;
• les holdings de groupe industriel ou commercial, animatrices ou passives, dont les holdings de LBO ;
• les holdings patrimoniales qui rejoindraient ainsi l’exclusion des family offices ».

Rappelons que, selon la directive, ne sont pas des FIA les véhicules d’investissement des family offices, si ces véhicules sont strictement dédiés à une famille et ne lèvent pas de capitaux en dehors du cercle de la famille.

De même pour les sociétés holdings cotées, seules sont expressément exclues celles cotées sur un marché réglementé. Les sociétés holdings cotées sur un système multilatéral de négocia-tions ne peuvent donc pas, au sens strict de la directive, être considérées comme bénéficiant elles aussi de l’exclusion.

La question du sort des sociétés holdings non cotées reste quant à elle plus ouverte et nécessitera une analyse au cas par cas sur la base des principes de la directive. Une vigilance toute particulière sera de mise lors de la création de sociétés dans le cadre d’opérations qui ne relèveraient pas strictement des cas d’exclusion rappelés par le guide de l’AMF.

Christophe Blondeau, avocat associé. Il traite plus spécifiquement des opérations transactionnelles de fusions – acquisitions, de joint-venture et de private equity. Il couvre l’ensemble des questions relatives aux opérations transactionnelles notamment dans le secteur immobilier.

Article paru dans le supplément du numéro 1238 Option Finance du 30 septembre 2013