L’imposition des gains de levée d’options, dans un contexte de mobilité internationale des bénéficiaires, a soulevé des difficultés eu égard aux disparités entre les législations internes des Etats et les interprétations divergentes des conventions fiscales bilatérales.

S’agissant des options attribuées avant le 20 juin 2007 et à la suite de la décision de Roux de 2010, il aura fallu attendre cinq ans pour que le Conseil d’Etat tranche la question de l’imposition des gains de levée d’options réalisés – après expiration du délai d’indisponibilité – par un non-résident¹. La portée de la décision de Bohan est significative et met fin à un débat de place, entretenu par les positions divergentes des juges du fond. Le Conseil d’Etat fait prévaloir la nature du gain (traitements et salaires) sur les modalités d’imposition (plus-values) pour faire entrer ce gain dans le champ de l’article de la convention relatif aux salaires, lequel conduit en principe à rendre le gain imposable dans l’Etat d’exercice de l’activité.

Lorsque l’activité est exercée dans plusieurs Etats, le droit d’imposer est réparti au prorata du nombre de jours travaillés dans chaque Etat au cours de la période de référence. La transposition de cette décision aux non-salariés doit être faite avec précaution. Le gain de levée réalisé par un mandataire social ne constitue pas nécessairement un salaire au sens des conventions fiscales et l’analyse des stipulations conventionnelles a pu conduire le Conseil d’Etat à le traiter comme un revenu innomé². Or, l’application de l’article relatif aux revenus innomés conduit à rendre le gain exclusivement imposable dans l’Etat dont le bénéficiaire était résident à la date de levée des options.

Relevons que lorsque le règlement des options ne permet pas clairement de déterminer selon que celles-ci se rattachent à l’activité passée ou future du bénéficiaire, l’Administration n’hésite pas à soutenir que c’est la France – Etat d’exercice de l’activité à la date d’attribution des options – qui disposerait seule du droit d’imposer. Cette position – contestable notamment au regard des commentaires de l’OCDE repris par l’Administration dans sa propre doctrine – rappelle l’attention toute particulière qu’il convient d’accorder à la rédaction des règlements des plans d’options pour que ceux-ci soient dépourvus d’ambiguïté. S’agissant des options attribuées à compter du 28 septembre 2012, la question de la qualification du gain ne se pose plus, le gain de levée étant toujours imposé comme un complément de salaire, assujetti au barème progressif de l’impôt sur le revenu.

La question de la période à laquelle le complément de salaire représenté par le gain de levée doit être rattaché (période de référence) reste toutefois d’actualité. En général, la période de référence va de l’attribution des options à la fin de la période d’indisponibilité. Le fait pour une personne de transférer sa résidence fiscale hors de France ou de cesser son activité imposable en France après la fin de la période de référence n’empêcherait pas une imposition en France du gain de levée, même si les options sont effectivement exercées après le départ.

Inversement, une personne qui établit son domicile fiscal en France postérieurement à la période de référence n’est pas imposable en France à raison du gain de levée. L’administration fiscale considère en pratique que ce gain de levée, non imposable, doit toutefois être pris en compte lors de la détermination de l’impôt applicable aux autres revenus de l’intéressé. En fonction des conventions applicables, il s’agirait soit d’une prise en compte pour déterminer le taux effectif d’imposition, soit d’une réimposition avec application d’un crédit d’impôt égal à l’impôt français.

Une telle position nous semble potentiellement contentieuse. L’opportunité d’engager un litige devrait être évaluée au cas par cas.

Dimitar Hadjiveltchev, avocat spécialisé en fiscalité internationale.

Lionel Bogey, avocat spécialisé en fiscalité.