Conformément aux dispositions de l’article 67(1) de la Directive 2011/61/UE du 8 juin 2011 (AIFMD), l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA)¹ a rendu le 30 juillet dernier une opinion (Opinion)² sur le régime du passeport institué par l’AIMFD au bénéfice des fonds d’investissements alternatifs (FIA) de l’UE et des gérants de ces FIA (GFIA) ainsi qu’ un avis (l’Avis)³ sur la possibilité d’étendre le bénéfice de ce passeport aux GFIA et FIA hors de l’Union européenne (qu’ils soient ou non gérés par des gérants établis dans l’UE).

En effet, à ce jour, l’AIFMD réserve le bénéfice du passeport commercialisation et la gestion aux seuls GFIA et FIA de l’UE, les GFIA et FIA des pays tiers étant soumis aux règles nationales et, en particulier, à celle du placement privé. Ainsi, si le droit français reconnaît la possibilité pour un FIA de pays tiers d’être commercialisé en France, cette possibilité reste largement théorique et le régime du placement privé à la française se limite dans les faits à la pure reverse sollicitation⁴. En outre, le droit français ne reconnaît pas de possibilité pour un GFIA de gérer directement⁵ un FIA de droit français.

Dans son Opinion, l’ESMA mentionne, sans pour autant remettre en cause l’exercice du passeport, que des difficultés affectent ce régime AIFMD, notamment en raison de l’existence de différences sensibles entre les règles nationales de commercialisation des FIA. Le régulateur européen pointe également les divergences existant dans la définition des concepts de commercialisation et d’investisseur professionnel, alors même que ces termes sont définis dans l’AIFMD, et recommande à cet égard une plus grande convergence entre Etats membres.

L’Avis analyse quant à lui l’impact potentiel de l’extension du passeport AIFMD au profit de GFIA et FIA de certains pays tiers⁶ en termes de protection des investisseurs, de compétition et effet sur le marché et de suivi du risque systémique. Dans ses conclusions, l’ESMA considère que si aucun obstacle ne s’oppose à l’extension du passeport à Jersey et Guernesey, il en va différemment pour la Suisse dans l’attente de l’évolution des dispositions en matière d’échange d’informations devant normalement intervenir au 1er janvier 2016. Pour Hong Kong et Singapour, l’ESMA estime que le cadre réglementaire et les risques tenant, entre autres, à la protection des investisseurs devraient amener les autorités à surseoir à statuer. L’ESMA formule la même recommandation à propos des Etats-Unis compte tenu du risque de distorsion de concurrence qu’une extension du passeport pourrait engendrer pour les GFIA de l’UE.

Ainsi, si le régulateur européen donne un satisfecit tant pour la mise en œuvre du passeport que pour le maintien des règles de placement privé, il n’envisage l’extension du régime AIFMD qu’à des pays situés dans l’orbite européenne (dont certains bénéficient déjà de régimes de reconnaissance plus favorables). Au passage, l’ESMA souligne les distorsions de concurrence créées par les régimes de commercialisation locaux. Sur cet aspect, un certain nombre de personnes ayant répondu à la consultation de l’ESMA pointent, sans grande surprise, la France. Les particularités françaises ont donc encore de beaux jours devant elles…

1 European Securities and Markets Authority.
2 ESMA/2015/1235.
3 ESMA/2015/1236.
4 Investissement réalisé à l’initiative exclusive de l’investisseur, sans commercialisation préalable.
5 La délégation de gestion étant elle possible dans les conditions de l’article 318-58 du règlement général de l’AMF.
6 Etats-Unis, Guernesey, Jersey, Suisse, etc.

Jérôme Sutour, avocat associé, responsable Services Financiers.

*Commercialisation de FIA de pays tiers et avis de l’ESMA : le changement n’est pas encore pour maintenant* – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 14 septembre 2015