Par une lettre en date du 1er avril 2015, le Premier Ministre a confié à l’ancien Directeur Général du travail, aujourd’hui Président de la section sociale du Conseil d’Etat, Mr Jean-Denis Combrexelle, une mission ambitieuse dans le domaine de la négociation collective puisqu’il souhaite que ses propositions «ne se limitent pas à des aménagements –utiles– du cadre législatif actuel mais ouvrent des perspectives nouvelles et audacieuses, capables de moderniser en profondeur notre système de relations sociales et sa pratique».

Ce souffle réformateur, cet appel à un grand soir contractuel, nous parait sous-estimer la révolution silencieuse qu’a connue depuis trente ans la négociation collective dans notre pays.

Cette négociation a toujours été très importante en France, depuis 1950, au niveau des branches professionnelles pour deux raisons :

• d’une part, la procédure d’extension des conventions collectives fait que 98% des salariés sont couverts par une convention collective de branche ;- d’autre part, la négociation collective de branche étant le seul moyen pour les PME d’accéder à la négociation collective, 1300 accords de branche environ sont signés chaque année.

En imposant une obligation annuelle de négocier sur les salaires et sur le temps de travail et en ouvrant la possibilité pour des accords d’entreprise de déroger à certaines règles du Code du travail, les lois Auroux de 1982 ont conduit à un développement spectaculaire de la négociation d’entreprise : 40 000 accords d’entreprise sont signés chaque année.

La loi du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, dite loi Larcher, oblige le Gouvernement, avant toute réforme intervenant dans le domaine des relations du travail, à saisir les partenaires sociaux d’un document d’orientation présentant les objectifs poursuivis et les principales options du dispositif envisagé.

Si les partenaires sociaux décident d’engager une négociation nationale interprofessionnelle sur le sujet, ils indiquent au Gouvernement les délais qu’ils estiment nécessaires pour conduire cette négociation.

La loi formalise donc la concertation avec les partenaires sociaux et ouvre la possibilité, qui constitue en fait une obligation politique, pour le Gouvernement de reprendre dans un projet de loi le contenu de l’accord négocié.

Ce dispositif, codifié à l’article L1 du Code du travail, est à l’origine de trois réformes majeures du droit du travail :

• l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, qui a créé la rupture conventionnelle
• la position commune du 9 avril 2008, qui a redéfini les critères de représentativité des organisations syndicales ;
• l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013 sur la sécurisation de l’emploi qui a procédé à une réforme profonde des procédures de licenciement économique collectif.

Issue d’une position commune des partenaires sociaux adoptée dans le cadre de l’article L1, la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale a légitimé à la fois :

• les acteurs de la négociation collective en exigeant des syndicats, pour qu’ils soient reconnus représentatifs et qu’ils puissent signer des accords collectifs, qu’ils aient recueilli au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles au niveau de l’entreprise et 8% au niveau de la branche et au niveau interprofessionnel ;- les accords collectifs eux-mêmes qui, pour être valides, doivent avoir été signés, que ce soit au niveau de l’entreprise, de la branche ou au niveau interprofessionnel, par des syndicats ayant recueilli au moins 30% des suffrages exprimés et ne pas avoir fait l’objet d’une opposition de la part de syndicats ayant recueilli la moitié de ces suffrages.

Tirant les conséquences de cette évolution, la Cour de cassation a jugé par une série d’arrêts du 27 janvier 2015 renversant sa jurisprudence antérieure que «les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquels ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle».

Comme le souligne le communiqué accompagnant cette décision «il pouvait être soutenu que les négociateurs sociaux, agissant par délégation de la loi, devaient disposer, dans la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement, d’une marge d’appréciation comparable à celle que le Conseil Constitutionnel reconnaît au législateur».

Compte tenu de cette révolution tranquille et de l’ensemble du chemin parcouru, il nous parait préférable, plutôt que d’appeler à un grand soir contractuel, de proposer «quelques dispositions simples et pratiques» pour reprendre l’expression célèbre de Jean-Pierre Chevènement.

Trois mesures seraient de nature à la fois à clarifier et à sécuriser notre système de négociation collective.

• La première serait tout simplement de faire voter le projet de loi constitutionnelle, relatif à la démocratie sociale que le Gouvernement a déposé le 14 mars 2013 à l’Assemblée Nationale et qui n’a fait l’objet depuis d’aucune discussion. Ce projet reprend, au niveau constitutionnel, les dispositions de la loi Larcher de 2007 sans en dénaturer ni l’esprit ni la lettre. Il aurait l’avantage de permettre au Conseil Constitutionnel de sanctionner, le cas échéant, la méconnaissance par le Gouvernement des obligations que l’article L1 lui impose.
• Une seconde mesure pourrait avoir pour objet de simplifier l’articulation entre l’accord de branche et l’accord d’entreprise, que la loi du 4 mai 2004 a complexifiée à l’excès. Comme le souligne le Conseil d’État dans son rapport public 2008 «Le contrat, mode d’action publique et de production de normes», «L’évolution amorcée par l’Ordonnance du 16 janvier 1982 et accentuée par la loi du 4 mai 2004 présente de sérieux inconvénients quant à l’accessibilité et à la clarté de la norme juridique applicable. La négociation interprofessionnelle est devenue, sauf volonté expresse des parties, supplétive par rapport à l’accord de branche et la négociation de branche supplétive par rapport à l’accord d’entreprise. Chaque niveau de négociation étant rendu autonome, le bon fonctionnement du système supposerait que tous les négociateurs d’accord d’entreprise aient en permanence présentes à l’esprit les stipulations de l’accord de branche pour déterminer à tout moment leur degré d’autonomie, ce qui n’est pas le cas… Comme la loi de 2004 autorise les accords d’entreprise à déroger à l’accord de branche, dès lors que ce dernier ne l’interdit pas expressément, il est devenu quasiment impossible aux partenaires sociaux, et plus encore aux salariés, de déterminer avec certitude la norme de droit du travail applicable, surtout si l’on veut bien se rappeler qu’interfère en outre dans ce débat la notion, éminemment complexe en droit du travail, d’ordre public social».

Le Conseil d’Etat en avait déduit des propositions qui restent d’actualité :

« Le Conseil d’État croit devoir souligner la contradiction potentielle à terme entre la volonté de donner plus de place à la négociation et à l’accord collectif en lieu et place de la loi et celle de généraliser les possibilités de dérogation conventionnelle à tous les niveaux de la négociation… Pour rétablir sur ce point l’attractivité du territoire et dans un souci de clarté de la règle de droit pour les employeurs comme pour les salariés, le Conseil d’État suggère d’inviter les partenaires sociaux à mieux encadrer les possibilités de dérogation conventionnelle en rétablissant la règle selon laquelle un accord ne peut déroger à un accord de niveau supérieur que si ce dernier a expressément prévu cette possibilité ».

• Enfin, une dernière mesure, qui est peut-être la plus urgente aujourd’hui, consisterait à adopter une disposition législative horizontale permettant de façon générale à un accord de branche ou un accord d’entreprise de déroger à des stipulations du contrat de travail.

La Cour de cassation a en effet consacré une véritable règle d’intangibilité du contrat de travail. C’est ainsi qu’un accord d’entreprise conclu postérieurement au contrat de travail d’un salarié ne peut imposer à celui-ci ni une réduction de son temps de travail, ni une modulation de son temps de travail, ni une mobilité supérieure à celle prévue par son contrat de travail et encore moins une modification, même temporaire, de son salaire ou de sa durée du travail dans le cadre d’un accord de maintien de l’emploi.

Le législateur a donc été conduit à intervenir au coup par coup pour contrer cette jurisprudence par la loi Aubry du 19 janvier 2000 pour la réduction de la durée du travail, par la loi Warsmann du 22 mars 2012 pour la modulation du temps de travail, et enfin par la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 pour les accords de mobilité et de maintien de l’emploi.

La question qui se pose aujourd’hui est de savoir si, pour renforcer la compétitivité de l’économie française, il ne faudrait pas adopter une disposition générale prévoyant qu’un accord de branche ou un accord d’entreprise majoritaire s’impose au contrat de travail plutôt que de recourir à des solutions au coup par coup, qui sont en plus des solutions différentes, ce qui créé une très grande complexité du droit du travail.
En effet, et c’est le nœud du problème, l’accord d’entreprise est devenu aujourd’hui un outil essentiel de la flexibilité des entreprises pour leur permettre de s’adapter aux contraintes de la mondialisation.

Olivier Dutheillet de Lamothe, avocat, Of Counsel, Département social.

*La mission Combrexelle sur la négociation collective : pour « quelques dispositions simples et pratiques »* – Article paru dans Les Echos Business le 15 juillet 2015