La Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers («AMF») a rendu le 20 mai dernier une décision de sanction1 (la «Décision») à l’encontre de plusieurs conseillers en investissements financiers («CIF») pour conduite d’une activité de placement non autorisée concernant des actions de SAS à capital variable.

Dans l’espèce, l’AMF avait en effet relevé que les CIF avaient conclu des conventions de «placement auprès de leur clientèle» et que les CIF ne sont pas habilités à conduire de telles activités, ce service d’investissement n’entrant pas dans le champ des activités de l’article L.541-1 du Code monétaire et financier («CMF»).

On rappellera, comme l’a justement noté l’AMF, que le placement est caractérisé depuis 1997 «par deux [conditions cumulatives] : rechercher des clients pour des émissions ou mises sur le marché d’instruments financiers, effectuer cette recherche pour le compte de l’émetteur»2. Cette interprétation a régulièrement été rappelée par l’AMF, notamment dans sa position 2012-08 (la «Position») qui précise «Cette seconde condition est la résultante de la première dans la mesure où la recherche de souscripteurs ou d’acquéreurs n’est effectuée que pour les besoins du service rendu à l’émetteur ou au cédant.» A cet égard et au regard de la jurisprudence fournie en la matière, la décision de l’AMF n’est pas novatrice.

La Décision présente cependant deux intérêts :

Tout d’abord, les conventions de placement n’étaient pas directement conclues entre les CIF et les émetteurs mais avec une société intermédiaire. En sanctionnant les CIF, l’AMF rappelle que l’intermédiation dans le cadre de l’activité de placement peut-être directe ou indirecte et donc, que les chaînes de distribution n’ont pas pour effet d’exonérer les prestataires en bout de chaîne des obligations légales.

Ensuite, l’AMF rappelle que la simple réalisation d’une activité de placement concernant des titres financiers ramène ipso facto lesdits titres dans le champ de l’offre au public. Autrement dit, conformément aux dispositions de l’article L.411-2 du CMF qui prévoit que «l’offre au public est constituée par…. 2/ un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers», il est suffisant qu’une activité de placement licite ou illicite soit réalisée pour que l’opération concernée entre dans le champ de l’offre au public. On peut imaginer que la sanction de la nullité des émissions considérées3 du fait de leur entrée dans le champ de l’offre au public a justifié la constatation par la commission des sanctions que la conduite d’une activité de placement illicite est par nature contraire au principe d’agir avec loyauté et équité au mieux de l’intérêt du client.

Au-delà de ces rappels, la leçon qui peut être tirée de la Décision est que la présomption d’absence de placement dont peuvent se prévaloir les CIF en application de la Position n’est pas absolue et reste limitée, de manière contestable, à un nombre restreint de produits, et de manière moins contestable, à la réalité de l’activité conduite. Une illustration du caractère réfragable de cette présomption est donnée par la Cour de cassation4 qui considère que le placement est caractérisé quand un intermédiaire «fait souscrire activement des contrats, présentés comme des instruments financiers spécifiques, dont le nombre et le montant sont significatifs d’une activité habituelle».

Gageons que le contentieux en matière de placement s’éteindra avec MIF2 et l’interdiction des rétrocessions pour les conseillers indépendants.

1 SAN-2015-09.
2 Position du Conseil des marchés financiers du 3 novembre 1997.
3 Article L.412-3 du CMF.
4 18 mars 2014, N° de pourvoi: 13-13313 13-14375.

Jérôme Sutour, avocat associé, responsable Services Financiers.

*Précisions sur les services de placement* – Article paru dans le magazine Option Finance le 22 juin 2015