Les apports de titres au profit d’une société soumise à l’IS contrôlée par l’apporteur cessent désormais de revêtir un caractère intercalaire. Supposé garantir une plus grande sécurité des contribuables, le nouveau régime de report renforce certaines exigences édictées jusqu’alors par la jurisprudence.

1. De l’abus indélébile à la purge de l’abus de droit
Le caractère automatique du sursis d’imposition a placé nombre de contribuables qui s’avéraient ne pas répondre aux conditions définies au fil de l’eau par le juge de l’impôt (absence d’appréhension du prix de cession, réinvestissement d’une partie significative de celui-ci dans une activité économique), dans le champ de l’abus de droit, sans possibilité de régularisation. L’automaticité du sursis a fait de l’abus de droit un risque indélébile. A contrario, sous le nouveau régime (CGI, art. 150-0 B ter), les contribuables défaillants encourent seulement la déchéance du report d’imposition, le risque d’abus de droit étant purgé.

2. Un champ d’application du nouveau régime qui va au-delà de l’apport-cession
Le nouveau régime a une portée beaucoup plus large en ce qu’il affecte aussi les actionnaires qui apportent leurs titres à une société constituée en vue de détenir ceux-ci durablement. Il résulte en effet de l’article 150-0 B ter que, dès l’instant où le contribuable détient à l’issue de l’apport la majorité des droits de vote de la société à laquelle il a apporté ses titres, sa plus-value d’apport doit être déclarée et se trouve soumise à un report d’imposition dont le maintien n’est assuré que sous deux conditions : la conservation des titres reçus en représentation de l’apport (même situation que pour les titres issus d’un apport bénéficiant du sursis) et, au cours de la période de trois ans qui suit l’apport, la conservation par la société bénéficiaire elle-même des titres qui lui ont été transférés. Ces conditions prises à la lettre risquent d’être un frein à des opérations de restructuration économiquement justifiées, alors même que les titres apportés n’auraient pas été effectivement cédés. On peut ainsi se demander si le report sera bien maintenu dans l’hypothèse où la société bénéficiaire de l’apport absorberait sa filiale, ou ferait ultérieurement un apport des titres de cette dernière. S’il devait entraver les opérations de restructuration et la mobilité des entreprises (en l’absence même d’opération d’apport-cession), le nouveau régime s’avérerait plus pénalisant que celui du sursis, sans que cette rigueur ne soit justifiée par l’objectif anti-abus poursuivi par le législateur.

3. Un réinvestissement à plus brève échéance…
Le maintien du report est subordonné à la condition que les titres transférés ne fassent pas l’objet, dans le délai de trois ans qui suit l’apport calculé de date à date, d’une cession à titre onéreux, d’un rachat, d’un remboursement ou d’une annulation. Cependant, la déchéance du report encourue en cas de cession sera évitée si la société cédante prend l’engagement d’investir au moins 50 % du produit de la cession, dans un délai de deux ans à compter de la date de sa réalisation. A ce dernier point de vue, les décisions rendues en matière d’apport-cession sous le régime du sursis offrent plus de souplesse. S’il se dégage de la jurisprudence que les tentatives de réemploi doivent être, si ce n’est contemporaines, du moins relativement proches de la date de cession, l’importance des réinvestissements effectués doit néanmoins être appréciée sur une période approchant celle du délai de reprise dont dispose l’Administration (soit le 31 décembre de la troisième année suivant celle de l’apport).

4. … ayant pour corollaire une période d’observation plus longue
Si, pour un apport – suivi d’une cession concomitante – tous deux réalisés en année N sous le bénéfice du sursis d’imposition, les contribuables nous semblent à l’abri de toute remise en cause à compter du 1er janvier N+4, l’Administration disposera d’un délai prolongé au 31 décembre N+5 pour taxer la plus-value dont le report d’imposition se trouve déchu. Cette durée d’observation peut même être portée au 31 décembre N+8 si la cession est réalisée trois ans après l’apport.

5. Un réinvestissement « économique » plus significatif…
Si les deux régimes encourent une déchéance globale en l’absence de réinvestissement suffisant, le quantum de ce réinvestissement diffère. En effet, comme rappelé précédemment, c’est désormais au prix du réinvestissement d’au moins 50 % des fonds issus de la cession que le contribuable peut valablement se prévaloir du report d’imposition. Par comparaison, le bénéfice du sursis d’imposition a été validé moyennant un pourcentage de réinvestissement moindre, fixé à 31 % par la jurisprudence (CAA LYON 28.06.2013, Farel) et à 39 % par le Comité de l’abus de droit fiscal (avis n° 2011-17).

6. … opéré selon des modalités plus restrictives
Dans le cadre du nouveau régime de report, le réinvestissement dans une activité économique peut prendre la forme :

• du financement d’une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l’exception de la gestion d’un patrimoine mobilier ou immobilier,
• et/ou de l’acquisition d’une fraction du capital d’une société exerçant une telle activité, sous la même exception, à condition que cette acquisition lui confère le contrôle de la société,
• et/ou enfin de la souscription en numéraire au capital initial ou à l’augmentation de capital d’une ou plusieurs sociétés soumises à l’IS exerçant une activité éligible (ou dans une ou plusieurs sociétés ayant pour objet exclusif de détenir des participations dans de telles sociétés).

En somme le nouveau régime se montre plus restrictif que celui du sursis d’imposition dans les situations suivantes :

• l’acquisition de titres est limitée à ceux d’une et une seule filiale. En comparaison du réinvestissement sous le régime du sursis d’imposition (qui n’interdit nullement le remploi du prix de cession dans l’acquisition de plusieurs participations), ce frein à la diversification s’avère pénalisant, et peu justifié. Il semble en effet traduire l’idée selon laquelle les réinvestissements par « souscription » seraient plus susceptibles d’irriguer l’économie solidaire ; ce postulat est erroné chaque fois que l’acquisition s’opère entre les mains d’une société qui, elle-même, est l’un des acteurs du cycle économique.
• cette filiale unique doit être contrôlée par la société pivot. Une fois encore, cette limitation s’avère particulièrement contraignante en ignorant la réalité économique qui veut que, bien souvent, avant de monter en puissance au capital d’une cible, l’investisseur commence par en prendre la température au travers d’une participation minoritaire. L’exigence de contrôle de la participation s’inscrit à contre-courant de la doctrine récente du Comité de l’abus de droit fiscal qui, dans un avis (n° 2012-34 du 27 septembre 2012) rendu pour l’application du régime de sursis d’imposition, a considéré que des prises de participations minoritaires dans des sociétés exerçant une activité d’entreprise forment un remploi valable (motif pris que c’est l’acceptation de l’aléa inhérent aux risques de l’entreprise qui est déterminant et non le contrôle des décisions de l’entreprise cible).
• cette filiale unique et contrôlée doit de surcroît être assujettie à l’IS. On relèvera sur ce point qu’aucune distinction quant au régime fiscal de la cible n’assortit le régime du sursis d’imposition.
• il est à craindre, enfin, que l’apport en compte courant (validé par les arrêts Bazire et Ciavatta quand l’avance peut être regardée comme « affectée » à l’activité économique) ne constitue pas une forme de remploi valable dans le nouveau régime de report, à tout le moins quand le réinvestissement a pris la forme de l’acquisition ou de la souscription d’une participation (la solution n’allant pas de soi s’agissant du « financement d’une activité éligible »).

7. Inconvénient du « rajeunissement » des titres en report
A compter de 2013, les plus-values de cession de valeurs mobilières sont soumises au barème progressif de l’impôt sur le revenu, sur une base minorée d’un abattement fonction de la durée de détention des titres. Il est à craindre que les plus-values en report « gelées » à l’occasion d’une opération d’apport ne bénéficient, lors de leur assujettissement à l’impôt, que de l’abattement correspondant à la durée de détention des titres ante apport (sans prise en compte de la durée de détention des titres reçus en rémunération de l’apport). A la différence des opérations réalisées sous le bénéfice du sursis d’imposition qui, à raison de leur caractère purement intercalaire, ne dégradaient pas le millésime de détention des titres apportés, les apports en report risquent d’entraîner un rajeunissement potentiellement pénalisant des titres apportés pour les besoins de la détermination des plus-values futures. Avis aux intéressés…

Olivier de Saint Chaffray, avocat associé spécialisé en fiscalité, il intervient plus particulièrement en matière de conseils, commentaires, rédactions d’actes et contentieux dans les domaines suivants : fiscalité d’entreprise (assistance au quotidien de clients sur des questions de fiscalité directe, opérations de fusions & acquisitions et de restructurations, gestion et assistance dans les contrôles et contentieux fiscaux), fiscalité des personnes physiques et  fiscalité immobilière et financière.

Thomas Laumière, avocat spécialisé en fiscalité directe.

Article paru dans la revue Option Finance du 17 juin 2013