Le projet de loi Macron comporte un nouveau dispositif destiné à introduire en droit français, à l’instar du droit européen, une procédure de transaction accessible aux entreprises s’étant vu notifier des griefs par l’Autorité de la concurrence pour avoir enfreint le droit des pratiques anticoncurrentielles.

Si ce projet est adopté, il remplacera l’actuelle procédure de non-contestation de griefs, qui manque d’attractivité car elle ne permet pas aux entreprises qui la mettent en œuvre de connaître le montant des sanctions pécuniaires qu’elles seront condamnées à payer à l’issue de la procédure, alors qu’elles reconnaissent les griefs d’infraction qui leur sont notifiés par l’Autorité. En effet, le Code de commerce prévoit uniquement que «le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié» : munies de cette information les entreprises ne disposent d’aucun moyen de déterminer la sanction compte tenu du mode de calcul des sanctions pécuniaires. Il convient de rappeler que ces dernières, qui doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’entreprise et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées, ne peuvent excéder «10% du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre».

Ce manque de prévisibilité qui rend cette procédure peu attractive serait corrigé par l’introduction d’une procédure dite «de transaction» qui permettrait aux entreprises qui choisissent de ne pas contester la réalité des griefs qui leur sont notifiés par le Rapporteur général de l’Autorité de la concurrence, de connaître le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée dans une proposition de transaction.

Le terme de transaction est sans doute impropre puisque l’entreprise ne peut pas engager une discussion sur le montant proposé. Elle peut juste refuser la transaction si le montant lui paraît trop élevé. Si l’entreprise accepte la transaction proposée, l’Autorité prononce la sanction pécuniaire dans cette limite maximale proposée.

Il faut espérer, si cette procédure est adoptée définitivement, que le Rapporteur général fixe le montant de l’amende proposée en appliquant correctement les critères de fixation des amendes. A défaut cette procédure ne sera pas plus attractive que celle qu’elle remplacera alors qu’elle comporte des gains procéduraux.

Au niveau européen depuis l’instauration de cette procédure pour les affaires d’ententes en juin 2008 dix-sept décisions de règlement par transaction ont été adoptées alors que le gain pour les entreprises concernées est une réduction d’amende de 10%.

Nathalie Pétrignet, avocat associée, spécialisée en matière de droit de concurrence national et européen, pratiques restrictives et négociation commerciale politique de distribution et aussi en droit des promotions des ventes et publicité.

*Pratiques anticoncurrentielles ‎: vers l’instauration d’une procédure de transaction en France* – Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 26 mai 2015