Le 23 mars 2015, le Conseil d’Etat a confirmé la délibération de la CNIL rendue le 12 janvier 2012, ayant prononcé une sanction pécuniaire de 20 000 euros assortie d’une publication à l’encontre d’une société d’expertise immobilière qui avait procédé à une prospection commerciale par SMS sans avoir au préalable recueilli l’accueil des personnes concernées.

En l’espèce, la société avait lancé une prospection commerciale à partir de fichiers acquis auprès de sociétés spécialisées dans la «pige immobilière», activité consistant à collecter des données issues d’annonces publiées, sans que les particuliers, dont les coordonnées téléphoniques sont collectées sur Internet dans des annonces immobilières, aient exprimé leur consentement à recevoir des offres commerciales directes.

Le Conseil d’Etat relève les manquements de la société à l’obligation de recueillir l’accord des prospects au moment de la collecte de leur numéro de téléphone, au droit à l’information et au droit d’opposition résultant de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’information, aux fichiers et aux libertés (ci-après loi «Informatique et Libertés»).

Manquement à l’obligation de recueillir le consentement des personnes concernées

L’article L. 34-5 du Code des postes et télécommunications interdit de procéder à la prospection directe par voie électronique sans le recueil préalable du consentement des prospects. Dans sa version applicable en l’espèce (l’article a depuis été modifié par une ordonnance du 24 août 2011) le texte interdisait «la prospection directe au moyen d’un automate d’appel, d’un télécopieur ou d’un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen.» La société requérante soutenait que le texte ci-dessus ne visait pas la prospection par SMS. Or, l’article 1er de la loi du 21 juin 2004 venait préciser «On entend par courrier électronique tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d’image, envoyé par un réseau public de communication stocké sur un serveur du réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire, jusqu’à ce que ce dernier le récupère.»

Le Conseil d’Etat considère dès lors que la prospection par SMS litigieuse entrait dans le champ de l’interdiction posée par l’article L. 34-5 du Code des postes et télécommunications électroniques avant même sa modification par l’ordonnance du 24 août 2011.

Manquement à l’obligation d’information

S’agissant de l’information des personnes concernées, l’article 32 de la loi Informatique et Libertés impose au responsable de traitement d’informer les individus dont les données font l’objet d’un traitement de son identité, des finalités du traitement, du caractère obligatoire ou facultatif des réponses, des conséquences éventuelles d’un défaut de réponse, des destinataires des données, des droits de la personne concernée et des éventuels transferts vers des Etats non membres de la Union européenne. L’article précise que «lorsque les données n’ont pas été recueillies auprès de la personne concernée, le responsable de traitement ou son représentant doit fournir à cette dernière les informations mentionnées ci-dessus dès l’enregistrement des données ou si une communication des données à des tiers est envisagée, au plus tard lors de la première communication des données.» A titre d’exception, l’information n’est pas requise lorsque la personne concernée est déjà informée ou quand son information se révèle impossible ou exige des efforts disproportionnés par rapport à l’intérêt de sa démarche.

Le Conseil d’Etat souligne que la société requérante n’établit pas que le respect du droit à l’information imposé par la loi aurait été matériellement impossible ou aurait exigé des efforts disproportionnés par rapport à l’intérêt de la démarche. Malgré le caractère indirect de la collecte, la société ne pouvait donc se dispenser d’informer les personnes concernées.

Manquement au droit d’opposition

L’article 38 de la loi Informatique et Libertés dispose que toute personne physique a le droit de s’opposer à ce que des données à caractère personnel la concernant fassent l’objet d’un traitement. Le Conseil d’Etat constate que les prospects ne pouvaient s’opposer au démarchage dont ils étaient l’objet qu’en adressant un SMS ou un appel téléphonique payant à des numéros figurant dans le message reçu ou en remplissant un formulaire sur le site internet de la société requérante, sans que cette faculté ait été mentionnée dans les SMS de prospection. Il considère que c’est à bon droit que la CNIL a pu estimer que le droit d’opposition ne respectait pas les exigences de gratuité et d’effectivité fixées par l’article 38 de la loi Informatique et Libertés.

Caractère proportionné de la sanction

Le Conseil d’Etat confirme également le caractère proportionné de la sanction de 20 000 euros, tenant compte du fait que plusieurs centaines de milliers de SMS avaient été envoyés chaque mois, pendant plusieurs années et que la société ne s’était pas conformée à la mise en demeure qui lui avait été notifiée dès 2010.

Le Conseil d’Etat rejette en conséquence la demande d’annulation de la sanction prononcée.

Anne-Laure Villedieu, avocat associée en de la propriété industrielle, droit de l’informatique, des communications électroniques et protection des données personnelles.