Les recours au fond, tant devant le juge administratif que judiciaire, ne permettent que de plus en plus rarement la remise en cause des contrats et impliquent une procédure contentieuse particulièrement longue(1). De ce fait, les recours devant le juge des référés constituent la voie de contestation des procédures de passation des « marchés publics » la plus efficace(2). Seront ici analysés les référés précontractuel et contractuel, qui présentent la particularité de permettre de corriger de manière rapide et efficace des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Quel est le juge compétent en matière de référés précontractuel ou contractuel ?

Le juge compétent pour connaître d’un référé précontractuel ou contractuel est le président du tribunal ou le plus souvent un magistrat délégué, soit du tribunal administratif pour les contrats administratifs, soit de l’un des tribunaux de grande instance spécialisés pour les contrats de droit privé. Notons que ces référés suivent un régime très proche, que l’on soit en présence de contrats publics ou privés.

Quels sont les contrats susceptibles de faire l’objet d’un référé précontractuel ou contractuel ?

Les référés précontractuel(3) et contractuel(4) ont un champ d’application matériel identique. Sont concernés par ces recours tous les contrats administratifs ou de droit privé ayant pour objet « l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation » ou « la délégation d’un service public ». Cette définition particulièrement large permet, notamment, d’inclure tous les « partenariats public-privé » et pas seulement le contrat de partenariat et le bail emphytéotique hospitalier (qui étaient seuls visés par l’ancien article L. 551-1 du CJA).

Qui peut saisir le juge du référé précontractuel ?

Ce recours peut être exercé par toute personne qui a un intérêt à conclure le contratb(5), à savoir les candidats évincés mais également toute personne qui a été empêchée de déposer une offre. Cependant, depuis la jurisprudence « Smirgeomes », pour que le requérant ait un intérêt à agir, encore faut-il que les manquements invoqués soient susceptibles, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, de l’avoir lésé ou de risquer de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise. Cette jurisprudence est appliquée tant devant le juge administratif(6) que le juge judiciaire(7). Pour déterminer si le manquement a été de nature à léser le requérant, le juge recherche si celui-ci a pu empêcher l’entreprise de répondre correctement ou si le classement final des offres aurait pu être différent si ce manquement n’avait pas été commis(8). Dans ce cadre, le juge n’a pas à rechercher si le manquement invoqué a été susceptible de léser davantage le requérant que d’autres candidats(9). De même, une candidature irrégulièrement retenue peut léser un concurrent, sauf si sa propre candidature n’est elle-même pas recevable ou son offre non conforme(10). Précisons, enfin, que le candidat attributaire ne peut, quant à lui, saisir le juge du référé précontractuel pour obtenir l’annulation d’une procédure de passation, puisqu’il n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements commis par l’acheteur public(11).

Quels sont les délais pour exercer un référé précontractuel ?

Le référé précontractuel doit nécessairement être engagé avant la signature du contrat sous peine d’irrecevabilité de la requête. De même, si la signature du contrat intervient en cours d’instance, le juge constatera qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la requête. Pour les marchés donnant lieu à la notification obligatoire du rejet de leur candidature ou de leur offre à tous les candidats autres que l’attributaire, il est prévu, afin de permettre l’introduction du référé précontractuel, un délai dit de « standstill », pendant lequel le pouvoir adjudicateur doit s’abstenir de signer le contrat. Ce délai est de 16 jours minimum à compter de la date d’envoi de la notification ou de 11 jours minimum en cas de notification par voie électronique(12), étant précisé que l’envoi par télécopie est assimilé à un envoi électronique(13). L’existence d’une obligation de suspension pour les contrats ne donnant pas lieu à la notification obligatoire tels que les marchés publics à procédure adaptée ou les délégations de service public fait encore débat(14). La signature du contrat est désormais suspendue automatiquement à compter de la saisine du tribunal et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle(15). À cette fin, pour les contrats de droit administratif, l’auteur du recours doit notifier sa requête au pouvoir adjudicateur(16), étant toutefois précisé que le défaut d’accomplissement de cette formalité ne rend pas irrecevable la requête(17). Pour les contrats de droit privé, le demandeur doit adresser une assignation à la partie adverse(18) : il faut alors prendre garde à l’existence de formalités et de délais procéduraux nécessaires à la régularisation de l’assignation.

Quels sont les moyens susceptibles d’être invoqués devant le juge du référé précontractuel ?

Les moyens qui peuvent être invoqués sont ceux tirés de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Si le juge peut être amené à vérifier les motifs qui ont conduit à exclure ou à retenir une offre, sa mission ne va pas jusqu’à lui permettre de contrôler les appréciations qui ont été portées sur les offres. Toutefois, le juge peut, sans entrer dans l’appréciation des mérites respectifs des offres(19), contrôler certains aspects de leur notation(20). Il exerce également un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur la décision de ne pas rejeter une offre comme anormalement basse(21). Parmi les moyens de droit qui ont déjà pu être retenus figurent notamment : l’obligation d’examiner les capacités financières, techniques et professionnelles des candidats, même en procédure adaptée(22) ; l’attribution du marché à un candidat qui n’avait pas respecté une des prescriptions du règlement de consultation(23) ; la sélection d’une offre inacceptable qui ne respecte pas la législation en vigueur(24) ; une contradiction dans les documents de la consultation(25) ; la communication aux candidats d’informations erronées alors que le candidat sortant était seul détenteur des bonnes informations(26)…

Quels sont les pouvoirs du juge du référé précontractuel ?

Les décisions susceptibles d’être prises par le juge du référé précontractuel (qui statue, en principe, dans un délai de 20 jours(27)) varient selon qu’il s’agit du manquement d’un pouvoir adjudicateur ou d’une entité adjudicatrice. Pour les pouvoirs adjudicateurs(28), le juge peut soit enjoindre à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat (sauf s’il estime en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages), soit annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses irrégulières ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Pour les entités adjudicatrices(29), le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai, lui enjoindre de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat voire prononcer, en outre, une astreinte provisoire courant à l’expiration des délais impartis (astreinte qui peut devenir définitive si le manquement n’a pas été corrigé). S’agissant encore des entités adjudicatrices, à la différence des pouvoirs adjudicateurs, on relèvera que le juge ne peut pas annuler la procédure. Précisons, en outre, que le juge n’est pas lié par les conclusions de la requête et peut choisir librement parmi les pouvoirs mis à sa disposition par les articles L. 551-2 et L. 551-6 du CJA(30). Le choix des mesures prescrites doit néanmoins se faire eu égard à la nature du vice entachant la procédure de passation du contrat litigieux. Le juge est en effet tenu de proportionner la mesure prononcée au manquement commis de telle sorte qu’il ne peut annuler une procédure de passation qu’au stade pertinent (par exemple au stade de la remise des offres si l’illégalité est liée à la mise en Å“uvre des critères de choix de l’offre, par ailleurs légaux)(31). Concernant la prise en compte de l’intérêt général, si les textes imposent au juge du référé précontractuel de vérifier que des considérations d’intérêt général ne s’opposent pas au prononcé d’une mesure provisoire, ils ne l’autorisent pas, semble-t-il, à tenir compte de telles considérations avant de prononcer une annulation(32).

Qui peut saisir le juge du référé contractuel ?

Le référé contractuel(33) est ouvert aux mêmes personnes que celles visées au titre du référé précontractuel, c’est-à-dire principalement celles qui auraient eu un intérêt à conclure le contrat(34), mais à la condition qu’elles n’aient pas été en mesure d’introduire un référé précontractuel(35). En pratique, dès lors qu’une procédure de mise en concurrence a été réalisée, avec un avis au Journal Officiel de l’Union européenne (« JOUE ») quand les textes l’exigent, lorsque l’acheteur public respecte le délai de « standstill » prévu pour le référé précontractuel, aucun référé contractuel ne peut avoir de chances de succès. De même, ne peut exercer de référé contractuel le candidat évincé qui, ayant antérieurement exercé un référé précontractuel, a omis d’en avertir la personne publique qui a signé le contrat(36), sauf si cette information a été communiquée à l’acheteur public par le greffe du tribunal administratif saisi(37). Il a toutefois été précisé qu’un requérant pouvait, malgré l’introduction tardive d’une requête en référé précontractuel et son irrecevabilité en raison de la signature du contrat, faire usage du référé contractuel, dès lors que l’acheteur public n’avait pas, dans le courrier de rejet, mentionné le délai de « standstill » qu’il comptait respecter(38) ou les motifs du rejet de l’offre, étant toutefois précisé que ces motifs peuvent a priori se déduire de la seule indication des notes obtenues(39).

Quels sont les délais pour exercer un référé contractuel ?

Si le contrat a fait l’objet d’un avis d’attribution publié au JOUE, le recours doit être introduit dans un délai de 31 jours à compter de cette publication. En l’absence de publication d’un tel avis, le délai est de six mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat(40), sans préjudice des chances de succès limitées d’un tel recours compte tenu du nombre restreint de moyens invocables Quels sont les moyens susceptibles d’être invoqués devant le juge du référé contractuel ? Le référé contractuel a vocation à sanctionner les irrégularités les plus graves de telle sorte que les moyens invocables sont beaucoup moins nombreux que pour le référé précontractuel. Les manquements susceptibles d’être utilement invoqués dans le cadre du référé contractuel sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis par les textes(41), étant précisé qu’ils varient selon que le contrat a été ou non conclu au terme d’une procédure formalisée. En substance, peuvent être invoqués dans le cadre d’un référé contractuel : l’absence totale de publicité ou de publication au JOUE si celle-ci est obligatoire, la violation du délai de « standstill », la violation de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du référé précontractuel et la méconnaissance des modalités de remise en concurrence pour les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.

Quels sont les pouvoirs du juge du référé contractuel ?

Le juge du référé contractuel (qui statue, en principe, dans un délai d’un mois(42)) peut ordonner la suspension de l’exécution du contrat dans l’attente de sa décision au fond. Il peut prononcer la nullité du contrat, décider d’y mettre fin au jour où il statue, réduire sa durée ou encore prononcer des pénalités financières(43), par exemple en cas de violation du délai de « standstill », ces sanctions étant exclusives l’une de l’autre(44). Ce qu’il faut retenir :

• Malgré les nombreux recours dont disposent les candidats à un contrat public à l’encontre d’une procédure d’attribution d’un contrat, les référés constituent la voie de contestation la plus efficace.
• Le référé contractuel n’est pas une voie de rattrapage du référé précontractuel : il a uniquement vocation à pallier un empêchement illégitime à la possibilité de recourir au référé précontractuel. Eu égard à l’interprétation stricte des moyens invocables en référé contractuel, le référé précontractuel est indiscutablement la voie de recours à privilégier pour un candidat évincé.
• Le juge du référé précontractuel peut être saisi jusqu’à la signature du contrat par toute personne qui a un intérêt à conclure le contrat et qui est susceptible d’être lésée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence commis par l’acheteur public lors de la passation du contrat.
• Doté de prérogatives importantes, le juge des référés précontractuels peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations, suspendre ou annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat ou encore supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat

(1) Les recours susceptibles d’être exercés au fond devant le juge administratif ou judiciaire feront l’objet de fiches spécifiques les prochaines semaines.
(2) Voir la fiche de la semaine dernière présentant les différents recours et les contrats de « marchés publics » ici considérés.
(3) Art. L. 551-1 CJA pour les pouvoirs adjudicateurs ; art. L. 551-5 CJA pour les entités adjudicatrices.
(4) Art. L. 551-13 CJA pour les contrats administratifs ; article 2 ord. 7 mai 2009 pour les contrats privés.
(5) Art. 2 ord. 7 mai 2009 pour les contrats privés ; art. L. 551-10 CJA pour les contrats administratifs.
(6) CE, 3 octobre 2008, Smirgeomes, n° 305420.
(7) Cass. com., 8 décembre 2009, ADP, n° 08-21714 ; Cass. com., 23 octobre 2012, Sté Dalkia France, n° 11-231052.
(8) En ce sens : CE, 8 juillet 2009, Ministre de la justice, n° 318187.
(9) CE, 1er juin 2011, Commune de Saint-Benoît, n° 345649.
(10) CE, 11 avril 2012, Bureau européen d’assurance hospitalière, n° 354652 ; CE, 12 mars 2012, Société Clear Channel France, n° 353826 ; CE, 3 octobre 2012, Sté déménagements Le Gars-Hauts-de-Seine Déménagements, n° 360952.
(11) CE, 23 décembre 2011, Département de la Guadeloupe, n° 350231, revenant sur la jurisprudence anté-Smirgeomes : CE, 19 septembre 2007, Communauté d’agglomération de Saint-Etienne Métropole, n° 296192.
(12) Art. 80-I-1° CMP, art. 46-I-1°, al. 3 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005
(13) CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice Côte d’Azur, n° 351570.
(14) Dans le sens de l’absence d’une telle obligation : CE, 19 janvier 2011, Grand Port maritime du Havre, n° 343435. Voir toutefois la résistance de certaines juridictions : CAA Bordeaux, 7 juin 2011, Association collectif des citoyens du Breuil-Coiffault, n° 09BX02775 ; TA Limoges, ord., 26 janvier 2012, Société Toffolutti, n° 1102083.
(15) Art. 4 ord. 7 mai 2009 pour les contrats privés ; art. L. 551-4 CJA pour les contrats administratifs.
(16) Art. R. 551-1 CJA.
(17) CE, 10 novembre 2010, Ministre de la Défense, n° 341132.
(18) Art. 485 CPC.
(19) CE, 31 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737.
(20) Le juge peut notamment sanctionner la neutralisation d’un critère de sélection (CE, 27 avril 2011, Président du Sénat, n° 0901212) ou des inégalités de traitement commises lors de la notation (voir par exemple : TA Toulouse, 15 janvier 2010, Sté Coved, n° 0905818).
(21) CE, 1er mars 2012, Département de la Corse du Sud, n° 354159.
(22) CE, 29 avril 2011, Garde des Sceaux, n° 344617.
(23) CE, 23 mai 2011, Commune d’Ajaccio, n° 339406.
(24) CE, 30 septembre 2011, Département de la Haute-Savoie, Société GTS, n° 350153.
(25) CE, 23 novembre 2011, Département des Bouches-du-Rhône, n° 350519.
(26) CE, 12 mars 2012, Dynacité, n° 354355.
(27) Art. R. 551-5 CJA.
(28) Article L. 551-2 CJA.
(29) Article L. 551-6 CJA.
(30) Art. L. 551-12 CJA.
(31) CE, 12 janvier 2011, Département du Doubs, n° 343324 ; CE, 23 mars 2012, Caisse des écoles de la commune de Six-Fours-Les-Plages, n° 355439.
(32) En ce sens : TA Lille, 16 juin 2010, Sté Agriopale Services, n° 1003335. Certains juges procèdent néanmoins à un bilan coûts-avantages au regard de l’intérêt public avant de prononcer une mesure d’annulation : v. par ex. : TA Paris, 23 juillet 2010, Sté THK, n° 1012902.
(33) Art. 11 à 21 ord. 7 mai 2009 et art. 1441-3 CPC pour les contrats privés ; art. L. 551-13 à L. 551-23 et art. R. 551-7 à R. 551-10 CJA pour les contrats administratifs.
(34) Art. 11 al. 1 ord. 7 mai 2009 pour les contrats privés ; art. L. 551-14 CJA pour les contrats administratifs.
(35) CE, 19 janvier 2011, Grand Port maritime du Havre, n° 343435. Pour une illustration récente devant le juge judiciaire, voir : TGI Paris, 17 août 2012, SAS Sita Remediation, n° 12/55912.
(36) CE, 30 septembre 2011, Commune de Maizières-les-Metz, n° 350148.
(37) CE, 1er mars 2012, OPAC du Rhône, n° 355560.
(38) CE, 30 novembre 2011, Société DPM Protection, n° 350788 ; TA Paris, 9 mars 2012, Cabinet Asselin, n° 1202508.
(39) CE, 18 décembre 2012, Métropole Nice Côte d’Azur, n° 363342.
(40) Art. 1441-3, I CPC pour les contrats privés ; art. R. 551-7 CJA pour les contrats administratifs.
(41) Articles L. 551-18 à L. 551-20 du CJA pour les contrats administratifs : CE, 19 janvier 2011, Grand Port maritime du Havre, précité.
(42) Art. 1441-3, II CPC pour les contrats privés ; art. R. 551-9 CJA pour les contrats administratifs.
(43) Art. 15 et s. ord. 7 mai 2009 pour les contrats privés ; art. L. 551-17 et s. CJA pour les contrats administratifs.
(44) CE, 30 novembre 2011, Société DPM Protection, précité ; CE, 1er mars 2012, OPAC du Rhône, n° 355560.

François Tenailleau, avocat associé. Il intervient en droit public des affaires et notamment en matière de marchés publics et délégations de service public, de partenariats public-privé, de domanialité publique, d’aménagement, d’aides publiques et d’institutions publiques.

Thomas Carenzi, avocat. Il intervient en droit public des affaires et notamment en matière de de marchés publics et délégations de service public, de partenariats public-privé, de domanialité publique, d’aménagement, d’aides publiques et d’institutions publiques.
Fiche pratique 2/4 parue dans la revue Le Moniteur des Travaux Publics du 18 janvier 2013