On sait qu’à la suite de la décision de la CJCE « Papillon » (aff. C-418/07), le législateur français a accordé aux sociétés têtes de groupe la faculté d’intégrer fiscalement, si elles le souhaitent, leurs sous-filiales détenues à plus de 95% par l’intermédiaire d’une société européenne soumise à l’IS hors de France.

Mais était restée en suspens la situation de sociétés sœurs établies en France et soumises à l’IS, détenues à 95% au moins par une mère établie dans un autre Etat membre, également soumise à l’IS, qui sont empêchées de compenser entre elles leurs résultats imposables en France alors qu’elles seraient en droit de le faire (avec la seule différence qu’elles y ajoutaient les résultats de leur société mère), grâce au régime de l’intégration fiscale, si la société tête de groupe était établie en France.

Cette question a été posée à la CJUE dans le cadre, très proche, du régime néerlandais de l’entité fiscale, régime qui permet d’imposer un groupe de sociétés comme une entité unique (affaire C-40/13). Au cas particulier, trois sociétés établies aux Pays-Bas, dont la mère était établie en Allemagne, se sont vu refuser le bénéfice du régime de l’entité fiscale au motif que leur mère commune était établie dans un autre Etat membre sans avoir aux Pays-Bas un établissement stable.

Conformément aux conclusions que nous vous avions présentées dans un précédent numéro, la CJUE (arrêt du 12 juin 2014, aff. C-40/13) juge sans ambiguïté en faveur de la possibilité de constituer une entité fiscale dans la configuration présentée. La restriction prévue par la loi néerlandaise, qui empêchait les sociétés sœurs de constituer une entité unique est une restriction à la liberté d’établissement qui n’est pas justifiée par une différence de situation objective, ni par une raison impérieuse d’intérêt général tirée de la cohérence du système fiscal en lien avec la prévention du double emploi des pertes évoquée par la juridiction de renvoi. Cette décision majeure nous semble transposable au régime d’intégration fiscale français.

Les sociétés sœurs françaises d’une société mère européenne qui les détient à 95% pourraient donc, selon nous, au vu de cette décision, envisager de solliciter dès à présent la création d’un groupe d’intégration fiscale (comprenant leur société mère mais excluant naturellement les résultats de celle-ci non imposables en France) et des réclamations sont aussi envisageables pour le passé. Bien entendu, seuls les groupes remplissant les conditions exigées des groupes français (hormis celle de l’imposition à l’IS français de la société mère) pourront constituer une intégration. En toute hypothèse, il est désormais nécessaire que le Législateur français fasse évoluer les règles de l’intégration fiscale afin de tenir compte de cette jurisprudence.

Emmanuelle Féna-Lagueny, avocat Counsel en matière d’impôts directs au sein du département de doctrine fiscale.

Arnaud Donguy, avocat associé en matière de fiscalité des entreprises et d’impôt sur les sociétés.

L’actualité fiscale en bref parue dans le magazine Option Finance le 7 juillet 2014