Si les textes français encadrant la publicité trompeuse sont applicables de façon presque identique aux publicités destinées aux consommateurs comme à celles visant les professionnels, il en va différemment en droit de l’Union européenne. En effet, à l’échelon européen, les pratiques de publicité trompeuse à l’égard de consommateurs entrent dans le champ d’application très large de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relatives aux pratiques commerciales déloyales vis-à-vis des consommateurs. En revanche, la protection des professionnels vis-à-vis de la publicité trompeuse fait l’objet de règles harmonisées par la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 qui encadre également les pratiques de publicité comparative.

La Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser les conséquences de cet encadrement par un même texte des publicités trompeuses vis-à-vis des professionnels et des publicités comparatives (Arrêt du 13 mars 2014, aff. C-52/13 Posteshop).

Saisie à titre préjudiciel du point de savoir si pour être qualifiée d’illicite une publicité trompeuse devait également être comparative, la Cour de justice a répondu par la négative : « la directive 2006/114/CE (…) doit être interprétée en ce que sens que, s’agissant de la protection des professionnels, elle vise la publicité trompeuse et la publicité comparative en tant que deux infractions autonomes et que, afin d’interdire et de sanctionner, une publicité trompeuse, il n’est pas nécessaire que cette dernière constitue en même temps une publicité comparative illicite ».

Si cette position n’étonne guère, l’infraction de publicité trompeuse ayant toujours été considérée comme une infraction autonome, l’arrêt présente toutefois l’intérêt de confirmer que, selon les termes de la directive de 2006 telle qu’interprétée par la Cour de justice dans cette affaire, une publicité comparative peut être illicite, même si elle n’est pas trompeuse.

Il est en effet utile de rappeler que la comparaison par un opérateur économique de ses produits avec des produits concurrents dans le cadre d’une publicité est parfaitement possible, mais que cette comparaison doit respecter un certain nombre de conditions. Ainsi, s’il faut certes que la publicité ne soit pas trompeuse, elle doit aussi en particulier comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des produits en cause (art.3 de la directive). Une publicité comparative qui ne respecterait pas cette exigence devrait être considérée comme illicite, peu important que la comparaison soit véridique.

En droit français, cette distinction entre publicité trompeuse et publicité comparative illicite trouve sa limite dans le régime de sanctions applicables à ces pratiques. En effet, au-delà des actions en concurrence déloyale fondées sur l’article 1382 du Code civil, l’article L.121-14 du Code de la consommation ne prévoit pas de sanctions pénales spécifiques en cas de publicité comparative illicite et renvoie aux textes encadrant les pratiques commerciales trompeuses.

Si l’infraction de publicité trompeuse est bien autonome de l’infraction de publicité comparative illicite, la réciproque n’est donc pas vraie, au moins en France.

Mélanie Comert, avocat en droit de la concurrence, réglementations économiques, douane.

Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 23 juin 2014