Le traitement en paye des indemnités de non-concurrence : voici un sujet qui peut faire l’objet d’un contrôle par les URSSAF au sein de votre entreprise.

En effet, les URSSAF vérifient l’assiette des cotisations et contributions sociales et, dans ce cadre, vérifient les règles de plafonnement.

L’attention des contrôleurs est notamment portée sur les sommes versées après la rupture du contrat de travail qui sont considérées comme assujetties à cotisations ; tel est le cas des indemnités de non-concurrence.

A cet égard, rappelons qu’il a été jugé que l’indemnité de non-concurrence a la nature d’une « indemnité compensatrice de salaire » (Cass. soc., 26 septembre 2002, n° 00-40.461) et qu’elle est à ce titre soumise à cotisations de sécurité sociale (Cass. soc., 6 juillet 2000, n° 98-15.307 ; Cass. civ. 2e, 20 septembre 2018, n° 17-23.096).

La question est alors de savoir quelles règles de plafonnement appliquer. En effet, si l’indemnité a une nature de salaire, elle n’est pas versée en rémunération d’une période de travail effective.

Les règles applicables en la matière résultent des décrets du 21 novembre 2016 (1) et du 9 mai 2017 (2). Ces textes ont modifié certaines règles en matière d’assiette, de taux et de plafonds applicables en matière de cotisations de sécurité sociale.

En particulier, l’article R. 242-1 du Code de la sécurité sociale, qui énonçait jusqu’alors que les cotisations sont calculées « lors de chaque paie, sur l’ensemble des sommes comprises dans ladite paie » dispose désormais :

« I. – Les cotisations de sécurité sociale sont calculées, pour chaque période de travail, sur l’ensemble des revenus d’activité tels qu’ils sont pris en compte pour la détermination de l’assiette des cotisations définie à l’article L. 242-1, dans les conditions prévues au II.
[…]

II. – Les taux et plafonds applicables pour le calcul des cotisations sociales sont ceux en vigueur au cours de la période de travail au titre de laquelle les rémunérations sont dues.
Les taux et plafonds appliqués aux rémunérations mentionnées à l’alinéa précédent sont également appliqués aux rémunérations rattachées à la même paie dues au titre d’autres périodes.

Par dérogation à l’alinéa précédent :

1° Pour les rappels de rémunérations ordonnés par décision de justice, il est fait application des taux et plafonds en vigueur lors des périodes de travail donnant lieu à ces rappels ;

2° Pour les sommes versées après le départ du salarié, il est fait application des taux et plafonds applicables lors de la dernière période de travail de celui-ci. »

Le principe posé par le Code de la sécurité sociale consiste donc en un rattachement des sommes versées au salarié à la période d’emploi au titre de laquelle elles sont dues.

Ces nouvelles règles sont applicables aux périodes d’emploi pour lesquelles la rémunération a été versée à compter du 1er janvier 2018 (3).

Par ailleurs, une circulaire interministérielle du 19 décembre 2017 (4) est venue confirmer l’interprétation à donner aux modifications de l’article R. 242-1 précité.

Il en ressort notamment que les deux décrets de 2016 et 2017 ont complété la loi de financement de la sécurité sociale pour 2017 en ce qu’elle a « clarifié le fait que la redevabilité des cotisations et contributions sociales suit par principe celle de la rémunération elle-même ».

En d’autres termes :

« Les employeurs sont ainsi redevables des cotisations et contributions au titre de toute période au cours de laquelle a été réalisée une activité donnant lieu à rémunération. Les droits et obligations en matière de cotisations et contributions sociales sont ainsi établis dès ce moment, indépendamment de la date et des modalités selon lesquels sera versée la rémunération proprement dite. » (5)

Qu’en est-il pour l’indemnité de non-concurrence qui ne se rapporte pas à une période de travail donnée au moment de son versement ?

Sous l’empire de l’ancien texte, il était généralement considéré que les cotisations sont dues au moment du versement, au regard des règles de plafond et de taux applicables à cette date. C’était la position ressortant de la réglementation AGIRC-ARRCO (circulaire n° 2015-9 du 22 octobre 2015).

Le rattachement à une période de travail posé comme principe dans le nouveau texte conduit à s’interroger sur les règles de taux et de plafonnement à appliquer à l’indemnité de non-concurrence.

En effet, comme l’a jugé la Cour de cassation, il s’agit d’une indemnité « versée à raison du travail antérieurement accompli » (Cass. civ. 2e, 20 septembre 2018, n° 17-23.096).

Cela conduirait à la rattacher à la dernière période d’emploi et, ainsi, à appliquer les règles de taux et de plafonnement applicables pour les « sommes versées après le départ du salarié », « lors de la dernière période de travail de celui-ci » (article R. 242-1, II, 2° précité).

La circulaire du 19 décembre 2017 distingue à la question n°12 deux cas :

• • Pour les éléments de rémunération versés selon une périodicité particulière du fait de leur nature, dans les conditions prévues par la réglementation ou un accord ou le contrat de travail, les règles sont celles « applicables pour la paie du mois lors duquel ces éléments de rémunération doivent être versés » ;

• • Pour les « sommes versées après la rupture du contrat de travail du salarié », les règles sont celles « applicables lors de la dernière période de travail du salarié ».

L’indemnité de non-concurrence est généralement versée selon une périodicité mensuelle, sur chaque mois couvert par l’obligation de non-concurrence ; en effet, elle prend naissance mois par mois (Cass. soc., 16 décembre 2015, n° 14-21.890). Toutefois, par définition elle ne se rapporte pas à une période de travail en cours et est versée postérieurement à la rupture du contrat de travail.

Dans ces conditions, le rattachement à la dernière période de travail apparaît plus conforme au regard du principe posé à l’article R. 242-1.

C’est la position qui résulte du Bulletin Officiel de la Sécurité Sociale (BOSS) qui soumet les indemnités de non-concurrence au même régime que les éléments de rémunération versés après la rupture du contrat de travail :

« Pour les éléments de rémunération versés après la rupture du contrat de travail du salarié (par exemple : prime de résultat, indemnités de non-concurrence, rappel de salaire hors décision de justice), les cotisations et contributions sont calculées selon les règles d’assiette, de taux et de plafonnement applicables lors de la dernière période de travail du salarié » (6).

Ainsi, l’indemnité de non-concurrence, même versée mensuellement, suit désormais le principe du rattachement à la dernière période d’emploi.

A ce sujet, il serait utile que la doctrine AGIRC-ARRCO soit mise en cohérence avec le BOSS puisque la dernière circulaire sur le sujet fait encore référence aux règles applicables lors du versement (circulaire AGIRC-ARRCO n°2020-01 DRJ du 10 janvier 2020).

En pratique, cette position du BOSS ne semble pas encore être adoptée par toutes les URSSAF. En effet, des organismes opposent parfois à l’entreprise que l’indemnité de non-concurrence constitue une prolongation fictive du contrat de travail antérieur, dès lors qu’elle a la nature d’un salaire selon la jurisprudence de la Cour de cassation, et que le principe du rattachement à la dernière paye ne peut de ce fait être retenu.

Il s’agit d’une fiction juridique à laquelle nous ne pouvons adhérer. En effet, dès lors que l’indemnité de non-concurrence doit être rattachée à une période de travail, il ne peut s’agir que d’une période de travail antérieure (en ce sens, Cass. civ. 2e, 20 septembre 2018, n° 17-23.096).

L’URSSAF met bien l’accent sur le fait que l’indemnité rémunère une obligation contractuelle existant postérieurement à la rupture du contrat, mais il ne peut être question d’admettre qu’il s’agit là d’un nouveau contrat de travail : ce n’est pas le cas même si la qualification de « salaire » peut prêter à confusion. Il s’agit avant tout d’une indemnité et non du versement d’une rémunération en contrepartie d’une prestation de travail.

Les URSSAF ne peuvent pas reconstituer, de manière fictive, des périodes de travail postérieurement à la rupture du contrat de travail du seul fait du versement d’une indemnité intervenant après cette rupture.

Le sort social d’une telle indemnité post-rupture dépend de ce que couvre précisément l’indemnité. C’est la même question qui se pose pour les indemnités transactionnelles.

C’est là un autre sujet qui fera l’objet d’un prochain article.

Cet article a été rédigé avec la participation de Gheorghe Big, élève avocat, stagiaire, CMS Francis Lefebvre.

(1) Décret n° 2016-1567 du 21 novembre 2016, JO du 23 novembre 2016.
(2) Décret n° 2017-858 du 9 mai 2017, JO du 10 mai 2017.
(3) Décret n° 2016-1567, art. 8, VII.
(4) Circulaire interministérielle n° DSS/5B/5D/2017/351 du 19 décembre 2017 relative au calcul du plafond de la sécurité sociale et au fait générateur des cotisations et contributions de sécurité sociale.
(5) Circulaire interministérielle n° DSS/5B/5D/2017/351, p. 2.
(6) BOSS, Fiche Assiette générale, § 525.