Les entreprises de plus de 300 salariés devront avoir mis en place la base de données économiques et sociales d’ici au 14 juin prochain. Le délai est bref, d’autant que les précisions sur son contenu n’ont été apportées que tardivement par le décret du 27 décembre 2013, puis la circulaire du 18 mars 2014.

Pour la plupart des praticiens, l’exercice est aujourd’hui dominé par une complexité technique qui masque sans doute quelques questions de fond.

Un exercice complexe

Si l’on met à part la question de l’outil (papier ou électronique ? actualisation et archivage ?), la mise en place de la base de données économiques et sociales (BDES) est avant tout un travail fastidieux et complexe de compilation d’informations destinées à donner à ceux qui y auront accès une vision « claire et globale » de l’entreprise.

• Quelles informations ?

Sur le principe, la mise en place de la BDES se ramène pour l’essentiel à reclasser selon une autre présentation, en 8 grandes thématiques, des informations qui étaient déjà communiquées aux différentes institutions représentatives du personnel au titre de leur information récurrente (bilan social, rapport sur la situation économique de l’entreprise, rapport sur la situation comparée des femmes et des hommes, bilan annuel sur la santé, de la sécurité et les conditions de travail, etc.).

L’exercice consiste donc essentiellement à réaliser un tableau de correspondance entre les documents préexistants et ce nouveau support et à classer les indicateurs de la façon la plus pertinente possible dans les différentes rubriques de la base de données. On peut regretter que les pouvoirs publics –ou les signataires de l’ANI- n’aient pas jugé utile de proposer un tel tableau.

Notons que la base de données, qui semble, dans un premier temps, pouvoir être limitée aux informations nécessaires à la consultation sur les orientations stratégiques, devra intégrer, d’ici le 31 décembre 2016, l’ensemble des informations transmises de manière récurrente au comité d’entreprise, informations qui devront être mises à jour dans le respect des périodicités légales.

La nouveauté est qu’il est prévu d’inscrire désormais des informations dans une perspective historique (ce qui existait parfois déjà, notamment dans le bilan social) et prospective, sur trois ans, de part et d’autre. Sur le plan pratique, l’exercice pourra être simplifié l’année de mise en place, par l’omission des données rétrospectives des deux années précédentes. La question essentielle demeure, cependant, celle du prévisionnel. Faute pour l’employeur de pouvoir fournir des données chiffrées ou à tout le moins d’indiquer de «grandes tendances»,  il lui faut en effet expliquer pour quelles raisons.

• Une approche transversale

Alors que les rapports d’information préexistants étaient différenciés par type et niveau de représentation (Comités d’établissement, CHSCT et CCE), la BDES a vocation à être mise en place de manière transversale et globalisante au niveau de l’entreprise. Cela alourdit beaucoup le tableau et permet aux titulaires du droit d’accès de l’exercer vis-à-vis des données fournies au titre d’un autre établissement/mandat.

Le législateur a par ailleurs multiplié les bénéficiaires de l’information, alors même qu’il la globalisait. A l’exception du RSS, tous les élus (DP, CE, CHSCT) ainsi que les délégués et représentants syndicaux ont désormais  accès à cette plateforme d’information. Or, la circulaire fait le constat que les missions des élus n‘en ont pas été modifiées pour autant.  Elle en déduit logiquement que l’employeur peut compartimenter l’accès à la base en fonction des mandats, notamment au niveau des établissements.

• Faut-il négocier ou consulter sur la BDES ?

La responsabilité de la mise en place de la BDES repose sur l’employeur. Aucune disposition légale ne lui impose d’en négocier le contenu  ni n’attribue de compétence consultative au comité d’entreprise en la matière. Si celle-ci est le support de certaines consultations, ni la BDES, ni les modalités de sa mise en place ne sont un objet de consultation en soi. Il peut, en revanche, être opportun de présenter au Comité d’entreprise, comme d’ailleurs aux autres bénéficiaires du droit d’accès, les modalités mises en œuvre par la direction et, le cas échéant, de prendre en compte leurs demandes pour des évolutions ultérieures.

Les questions de fond

Les objectifs assignés à la BDES sont ambitieux. Il ne s’agit rien de moins que de refonder le dialogue social dans l’entreprise, pour construire une société de confiance et permettre aux représentants du personnel de « mieux s’approprier les grandes orientations de l’entreprise dans son environnement ».

Il faut pourtant observer que cette vision a quelque chose d’artificiel :

• Notons tout d’abord que cette information existe déjà, puisque la BDES ne vise qu’à présenter différemment une information préexistante. A vrai dire, le problème est plutôt dans le trop plein que dans l’insuffisance de l’information comme l’illustre le lien créé entre la BDES et la consultation sur les orientations stratégiques poussée jusqu’au détail de leurs conséquences sur … les stages !
• Qui plus est, l’expérience montre que les vrais débats sur l’information portent moins sur les informations récurrentes que sur les informations afférentes à un projet spécifique, lesquelles sont, par nature, hors champ de la BDES ;
• Enfin, lorsqu’il y a différend entre la direction et les représentants du personnel, la question de l’information n’est, le plus souvent qu’un prétexte, invoqué plus ou moins artificiellement, parce qu’efficace en termes de procédure ;  les vrais raisons d’un conflit portent sur le fond et la transparence ne les rendra parfois que plus tranchées.

Symétriquement, les employeurs et leurs conseils ont insisté sur les problèmes de confidentialité que pose l’extension démesurée du cercle des bénéficiaires du droit d’accès.  Force est toutefois de constater que, pour l’essentiel, les données que contiendra la BDES étaient déjà accessibles à un grand nombre de destinataires. Certaines entreprises envisagent d’ailleurs de donner accès à l’essentiel de la BDES à l’ensemble de leur personnel.

La vraie question est sans doute plutôt dans la distinction des informations réellement confidentielles. Plus celles-ci seront appréciées strictement, plus il sera facile de répondre aux exigences posées par le décret (identification précise des informations concernées et mention de la durée de cette confidentialité) et plus les mesures de restriction de la liste des destinataires comme des modalités d’accès seront justifiables.

Reste, enfin, la question d’une instrumentalisation de la BDES dans le cadre de nouveaux contentieux. Si la BDES, en soi, fournira sans aucun doute son contingent de difficultés, on ne peut que souhaiter que la jurisprudence confirme en la matière son refus de créer des passerelles artificielles vers d’autres sujets de consultation, comme elle l’a déjà fait en matière de GPEC ou de droit d’alerte.

Raphaël Bordier, avocat associé, département droit social.
Article paru dans Les Echos Business le 14 mai 2014