L’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 a prévu le placement en activité partielle des salariés personnes vulnérables – c’est-à-dire « présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 » – et des salariés partageant leur domicile et a renvoyé à un décret le soin de fixer les critères de vulnérabilité.

Sur ce fondement, un premier décret n°2020-521 du 5 mai 2020 a fixé une liste de 11 critères, non cumulatifs, permettant d’identifier une personne vulnérable.
Un nouveau décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 a mis fin au placement en activité partielle des salariés cohabitant avec une personne vulnérable, et a restreint la liste des pathologies définissant une personne à risque.

Ainsi, et à compter du 1^er septembre 2020, les femmes enceintes au troisième trimestre de grossesse, les personnes diabétiques ou obèses de moins de 65 ans ou encore les personnes âgées de plus de 65 ans sans problème particulier ne pouvaient plus être placées en activité partielle.

La Ligue nationale contre l’obésité ainsi que plusieurs requérants personne physique ont demandé au juge des référés du Conseil d’Etat de suspendre ce dernier décret dans son intégralité, arguant, pour certains, d’une atteinte grave et manifestement illégale à deux droits fondamentaux : le droit à la santé – expressément consacré comme droit fondamental par le Code de la santé publique (art. L.1110-1) – et le droit à la vie – protégé, notamment, par l’article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Par une ordonnance du 15 octobre 2020, le Conseil d’Etat confirme la fin de l’application du dispositif permettant aux salariés partageant le domicile d’une personne vulnérable de bénéficier de l’activité partielle au 31 août 2020 mais suspend les dispositions dudit décret fixant les critères de vulnérabilité applicables à compter du 1^er septembre 2020 jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur leur légalité (CE, réf., 15 octobre 2020, n^os 444425, 444916, 444919, 445029, 445030).

Possibilité pour le décret de mettre fin au dispositif pour les salariés partageant le même domicile qu’une personne vulnérable

Le dispositif particulier d’activité partielle pour les salariés cohabitant avec une personne vulnérable avait vocation à s’appliquer « jusqu’à une date fixée par décret et au plus tard le 31 décembre 2020 » (Loi n° 2020-473, art. 20).

Le juge des référés constate que cette disposition permet expressément au Premier ministre de mettre fin à ce dispositif lorsqu’il estime que la situation le justifie.

Ainsi, c’est à bon droit que le Premier ministre a pu décider que les salariés partageant le domicile d’une personne vulnérable ne bénéficieraient plus du dispositif d’activité partielle à compter du 1^er septembre 2020.

La suspension des nouveaux critères de vulnérabilité

Dans un premier temps, le juge des référés du Conseil d’Etat rappelle que la loi du 25 avril 2020 laisse au Premier ministre un large pouvoir d’appréciation pour définir les critères de vulnérabilité. Toutefois, dans un deuxième temps, il retient qu’il appartenait au Gouvernement « de justifier de critères pertinents au regard de l’objet de la mesure et cohérents entre eux ».

Le juge des référés considère que le choix et la cohérence de ces nouveaux critères n’ont pas été suffisamment justifiés pendant l’instruction. Ainsi, en est-il, notamment, du fait que le diabète et l’obésité ne sont, aujourd’hui, retenus comme critères de vulnérabilité que lorsqu’ils sont associés chez une personne âgée de plus de 65 ans.

Le Gouvernement a, selon le Conseil d’Etat, exclu des pathologies ou des situations présentant pourtant un risque équivalent ou supérieur à celles maintenues dans le décret du 29 août 2020 et qui permettent encore de bénéficier de l’activité partielle.

Par conséquent, le Conseil d’Etat a prononcé la suspension des articles 2 et 3 du décret du 29 août 2020 relatifs à la définition des critères de vulnérabilité. Il a également suspendu les dispositions de l’article 4 du décret du 29 août 2020 abrogeant le décret du 5 mai 2020. Dans ces conditions, les critères de vulnérabilité retenus par ce dernier ont vocation à s’appliquer à nouveau.

A cet égard, il appartiendra aux salariés souhaitant bénéficier du dispositif d’activité partielle et qui estiment répondre à l’un des 11 critères énoncés par le décret du 5 mai 2020 de se rapprocher de leur médecin pour qu’un arrêt de travail leur soit délivré.